รศ.วิษณุ วรัญญู ตุลาการศาลปกครองสูงสุด กล่าวปาฐกถา ในงาน 1 ทศวรรษหลักสูตรประกาศนียบัตรกฎหมายมหาชน  คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ หัวข้อ "10 ปีนักกฎหมายมหาชนไทย: ฤาจะเดินหน้าลงคลอง" ซึ่งเป็นการปาฐกถาร่วมกับ รศ.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ หัวหน้าภาควิชากฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เมื่อวันที่ 20 ธันวาคม 2551

 ooo

"ผู้ที่ชี้แนวทางให้กับนักกฎหมายไทยนั้นท่านมีแนวทางหรือไม่ หรือท่านเองก็หลงทาง  เพราะในที่สุดแล้วท่านก็พานักกฎหมายมหาชน ลงคลอง และประเทศไทยลงเหวไปด้วยในสภาพที่ประเทศไทยเป็นอยู่ในปัจจุบันปฏิเสธไม่ได้ว่าเราลงเหวไปแล้ว"

"ผมขอใช้เกณฑ์ตามหลักของต่างประเทศที่ผมเรียนมา แม้ว่าจะมีคนต่อว่าว่า ของประเทศไทยมีลักษณะเฉพาะใช้ตามของต่างประเทศไม่ได้หรอก ซึ่งหากทำอย่างนั้นเราจะไม่มีเกณฑ์อะไรเลย ผมขอใช้เกณฑ์ต่างประเทศคือเกณฑ์เรื่องนิติรัฐกับหลักประชาธิปไตย"

"โดยความเคารพในการพิจารณาคดี หลายๆ คำพิพากษามีคำถามใหญ่ๆ ว่าขัดกับรัฐธรรมนูญ หรือไม่ และถ้าขัดแล้วใครจะตรวจสอบ ในต่างประเทศจะยกสุภาษิตว่า ใครจะควบคุมผู้ควบคุม ขณะเดียวกันโครงสร้างในองค์กรของบ้านเรา กลไกการเข้าสู่ตำแหน่งยังไม่รัดกุมเหมือนกันในทุกๆ องค์กร"

เป็นหัวข้อที่พูดลำบากเพราะเหตุว่าเป็นเรื่องที่ Controversial คือทำให้เกิดการปะทะกันได้ง่าย ๆ และหากประเด็นที่ผมนำเสนอจะให้ไม่ถูกอกถูกใจ อยากจะตอบโต้ก็ขอให้พูดจากันดีๆ

ประเด็น 10 ปี กฎหมายมหาชนไทย หัวข้อนี้ชวนให้คิด กรอบความคิดในเรื่องนี้ตั้งเหมือนกับว่านักกฎหมายมหาชนตั้งเมื่อ 10 ปีที่แล้ว จริงๆ แล้วมันชวนให้คิดว่าหลักสูตรนี้เมื่อ 10 ปีผ่านไปได้สร้างนักกฎหมายมหาชนจริงหรือไม่ แต่จริงๆ แล้วเมื่อย้อนกลับไปว่าเราผลิตนักกฎหมายมหาชนแล้วเดินหน้าลงคลองหรือไม่ ผมคิดว่าต้องย้อนกลับไปเมื่อสามสิบปีที่แล้วก็มีการอภิปรายทำนองนี้ แล้วมีคำถามที่สำคัญมาก และเป็นคำถามที่หลายคนถือว่ามีการจุดประกายให้มีความตื่นตัวของกฎหมายมหาชนคือ นักกฎหมายหลงทางหรือไม่ แล้ววันนั้นวิทยากร หรือปาฐกที่สำคัญ ซึ่งปัจจุบันเป็นกูรูของนักกฎหมายมหาชนก็ตอบว่านักกฎหมายไม่หลงทางหรอก เพราะนักกฎหมายไม่มีแนวทาง เมื่อสามสิบปีที่แล้วเป็นคำถามที่ก้องอยู่ในหมู่นักกฎหมายมหาชน

ต้องใช้เวลาถึง 20 ปีจึงจะมีหลักสูตรกฎหมายมหาชนขึ้นมา เมื่อย้อนไปดูเหตุการณ์ต่างๆ ที่เกิดขึ้นในบ้านเรา ก็มีความรู้สึกส่วนตัวว่า เราก็ยังหลงทางอยู่ มีความรู้สึกว่าท่านที่มาชี้แนวทางให้ท่านก็ไม่รู้แนวทางเหมือนกัน เพราะเหตุว่าถ้าท่านรู้ก็ควรชี้มา ทำไมจึงนำมาสู่สภาพปัจจุบัน แล้วที่สำคัญคือ มันไม่ได้ทำให้นักกฎหมายมหาชนลงคลองคนเดียว แต่ทำให้ประเทศไทยลงเหวไปด้วย ซึ่งนี่เป็นความรับผิดชอบของนักกฎหมายมหาชน

มีข้อเท็จจริงและเหตุการณ์ใดที่นำมาสู่ข้อสังเกตที่ว่าผู้ที่ชี้แนวทางให้กับนักกฎหมายไทยนั้นท่านมีแนวทางหรือไม่ หรือท่านเองก็หลงทาง  เพราะในที่สุดแล้วท่านก็พานักกฎหมายมหาชน ลงคลอง และประเทศไทยลงเหวไปด้วยในสภาพที่ประเทศไทยเป็นอยู่ในปัจจุบันปฏิเสธไม่ได้ว่าเราลงเหวไปแล้ว

เอาตัวอย่างง่ายๆ หนึ่งในหลายประเด็นเป็นคำถามที่ผมได้ยินชาวต่างประเทศพูดกันมาก ว่าเขาไม่เข้าใจระบบกฎหมายเมืองไทยว่าทำไมการไปออกโทรทัศน์ทำอาหารผิดหนักจนกระทั่งออกจากตำแหน่งไป แต่ยึดสนามบินยึดทำเนียบผิดกฎหมายชัดๆ ยังไม่เห็นมีใครดำเนินการอะไรเลย มิหนำซ้ำ ยังเห็นหน้าในหนังสือพิมพ์ ยังมาเจรจากับตำรวจส่งมอบทำเนียบและสนามบินอีกต่างหาก ถ้าเป็นต่างประเทศเขาจับไปแล้วไม่ต้องมีหมายจับ นี่เป็นสิ่งที่คนไทยก็ตอบไม่ถูกว่าเกิดอะไรขึ้น นี่เป็นสิ่งที่ทำให้เกิดความอึดอัด ความกระอักกระอ่วนใจในการประกอบอาชีพของพวกเรา

กลับมาถึงสิ่งที่เราตั้งประเด็นไว้  ว่านักกฎหมายโดยเฉพาะนักกฎหมายมหาชนพาประเทศไปลงเหว ผมขออนุญาตใช้เกณฑ์ ซึ่งอาจจะมีข้อโต้แย้งได้ แต่ไม่สองมาตรฐาน ผมขอใช้เกณฑ์ตามหลักของต่างประเทศที่ผมเรียนมา แม้ว่าจะมีคนต่อว่าว่า ของประเทศไทยมีลักษณะเฉพาะใช้ตามของต่างประเทศไม่ได้หรอก ซึ่งหากทำอย่างนั้นเราจะไม่มีเกณฑ์อะไรเลย ผมขอใช้เกณฑ์ต่างประเทศคือเกณฑ์เรื่องนิติรัฐกับหลักประชาธิปไตย เมื่อสอบทานย้อนไปสามปีที่ผ่านมา บทบาทของนักกฎหมายมหาชน มันจะเกิดคำถามสำคัญๆ นักกฎหมายมหาชนเพิกเฉยต่อการละเมิดหลักนิติรัฐได้อย่างไร มีนักกฎหมายระดับกูรูออกมาสนับสนุน ออกมาช่วยเหลือให้ความเห็นหรือแม้กระทั่งไปร่วมงานหรือแม้กระทั่งอยู่เฉยไม่ตำหนิได้อย่างไร การยึดอำนาจเป็นการกระทำต่อหลักนิติรัฐและหลักประชาธิปไตยอย่างรุนแรงที่สุด ถามว่านักกฎหมายมหาชนไปสนับสนุนได้อย่างไร ไปร่วมดำเนิน การสิ่งต่างๆ เหล่านั้นได้อย่างไร

นี่เป็นคำถามหลักแล้วคำตอบจะโยงไปยังเหตุการณ์ข้างหน้าด้วย และผมไม่แน่ใจว่าข้างหน้าจะมีการยึดอำนาจอีกก็ได้ แล้วนักกฎหมายมหาชนยังจะทำเช่นนั้นอยู่อีกหรือ

ประการที่ 2 ในระบบนิติรัฐ กฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรเป็นเรื่องสำคัญ การที่กฎหมายรัฐธรรมนูญวางไว้อย่างหนึ่งแต่การปรับใช้ เราเห็นได้ชัดๆ ว่ามันไม่ถูกหลัก กลับนิ่งเฉยกันมาก ไม่มีการออกมาแสดงความคิดเห็นให้กระจ่าง ยกตัวอย่างง่ายๆ เวลาที่ผมเรียนในต่างประเทศ นี่ผมพูดมีหลักไม่ได้ลอยๆ เอาตำรามากางดูได้ ในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญแยกไว้เป็นสองเรื่อง คุณสมบัติในการเข้าสู่ตำแหน่ง คือสิ่งที่ผู้เข้าดำรงตำแหน่งต้องมีอยู่ในวันที่ดำรงตำแหน่งซึ่งได้รับการตรวจสอบดูแล้ว คือถ้าครบแล้วก็แต่งตั้งได้ กับอีกหลักหนึ่งเรียกว่าลักษณะต้องห้าม ไม่ใช่คุณสมบัติ ไม่ได้ดูในวันที่เขาได้รับแต่งตั้ง แต่เป็นสิ่งต้องห้าม เมื่อดำรงตำแหน่งแล้วห้ามกระทำ แล้วผลของสองเรื่องนี้ก็ไม่เหมือนกัน การขาดคุณสมบัติการดำรงตำแหน่งก็ไม่ชอบ แต่ลักษณะต้องห้ามเมื่อพบก็ต้องเลิกกระทำ

แต่ในบ้านเรา ในกฎหมายรัฐธรรมนูญ ผู้ร่างอาจจะโดยไม่รู้ ท่านไปคาดหวังว่าผู้ร่างฯ รู้ไม่ได้นะครับ เพราะบางทีผู้ร่างฯ ก็ไปล็อบบี้กันเอง ผมเคยเจอสภาพนี้มาแล้วยืนยันได้ เพราะฉะนั้นแล้วในรัฐธรรมนูญบางทีเขียนหลักการในบางเรื่องออกไป ทั้งๆ ที่ผิดก็คือโดยไม่รู้ คือการระบุคุณสมบัติและลักษณะต้องห้าม เอาไว้ด้วยกัน ทำให้เกิดความสับสน

เอาตัวอย่างง่ายๆ ที่ต่างชาติเขางง เราเป็นประเทศที่ทันสมัย ทัดเทียมต่างประเทศ แต่หลักอันนี้ทำให้คนพ้นจากตำแหน่งได้อย่างไร คือการห้ามไม่ให้ไปเป็นลูกจ้าง กรณีคุณสมัคร เป็นกรณีที่  absurd ที่สุด ไปประกอบกิจการอันนี้ต่อให้ตีความว่าเป็นลูกจ้างก็ตาม เป็นการกระทำในสิ่งต้องห้ามเท่านั้น มันไม่ใช่คุณสมบัติ มันก็มีผลเพียงว่าต้องแจ้งไปให้เขาเลิกกระทำเท่านั้น โดยองค์กรที่มีหน้าที่ตรวจสอบ แต่นี่ระบบของเราทำไมแปลกประหลาดอย่างนี้ และไม่มีนักกฎหมายมหาชนที่เป็นกูรูออกมาตั้งข้อสังเกต

ตัวอย่างที่สาม ในเวลาที่เรายึดอยู่กับเรื่องนิติรัฐและหลักประชาธิปไตย ในเวลาที่เรียนกฎหมาย รัฐธรรมนูญ ก็จะควบคู่มากับหลักความเป็นสูงสุดของกฎหมาย รัฐธรรมนูญ คือการกระทำขององค์กรต่างๆ ของรัฐจะขัดกับรัฐธรรมนูญไม่ได้ การกระทำของศาลก็เช่นเดียวกัน ขัดกับรัฐธรรมนูญไม่ได้ ในบ้านเราพูดกันแต่เฉพาะควบคุมกฎหมายไม่ให้ขัดรัฐธรรมนูญ  มีการพูดถึงการกระทำของฝ่ายบริหารไม่ให้ขัด แต่ไม่ได้พูดถึงว่าการกระทำของศาลถ้าขัดกับรัฐธรรมนูญจะเป็นอย่างไร

โดยความเคารพในการพิจารณาคดีๆ หลายๆ คำพิพากษามีคำถามใหญ่ๆ ว่าขัดกับรัฐธรรมนูญ หรือไม่ และถ้าขัดแล้วใครจะตรวจสอบ ในต่างประเทศจะยกสุภาษิตว่า ใครจะควบคุมผู้ควบคุม ขณะเดียวกันในโครงสร้างในองค์กรของบ้านเราที่กลไกการเข้าสู่ตำแหน่งยังไม่รัดกุมเหมือนกันในทุกๆ องค์กร นี่เป็นเพียงสามตัวอย่างที่ผมคิดว่าเป็นเรื่องน่าคิดและท้าทายว่าเราจะคิดอย่างไร

สิบปีของการมีหลักสูตรในการสร้างนักกฎหมายมหาชนนี้ผมคิดว่าเป็นระยะเวลาที่สั้นมากในประเทศไทยที่จะประเมินว่าเราได้นักกฎหมายมหาชนแท้จริงหรือยัง ได้นักกฎหมายมหาชนที่มีวิสัยทัศน์ ที่สามารถนำพาประเทศไปสู่ความรุ่งเรือง นำความผาสุกมาสู่ประชานได้หรือยัง แต่จุดเริ่มต้นมีความสำคัญเพราะถ้าจุดเริ่มต้นไม่ดี ผลผลิตก็จะไม่ดีแน่นอน ผมก็อยากจะกระตุ้นให้ใช้เวทีนี้ ฝากข้อคิดกับท่านทั้งหลายในฐานะที่เป็นนักกฎหมายมหาชนต้องพยายามมองให้เห็นชัดเจน อย่างน้อยท่านต้องมีความคิดเป็นของตนเอง จะยอมให้คนอื่นมากำหนดทิศทางให้เราไม่ได้ แล้วถ้าแนวทางที่มีใครมาเสนอนั้น หากไม่ถูกต้องก็ต้องมีการทัดทาน โต้แย้ง มีเบรก ไม่เฮละโลกันไป

ผมไปอยู่ต่างประเทศเป็นระยะเวลานานพอสมควรแล้วไปชื่นชมศิลปวัฒนธรรมของต่างประเทศ ขณะที่ผมก็ยังชื่นชมศิลปวัฒนธรรมไทย และสิ่งหนึ่งผมชอบมากคือโอเปรา คือ Marriage de Figaro การสมรสของฟิกาโร แต่งโดยโมสาร์ต ปีที่แต่งใกล้เคียงกับปฏิวัติฝรั่งเศส เป็นงานปฏิวัติเพราะเป็นงานที่ท้าทายชนชั้น เอาชนชั้นสูงมาล้อเล่น ว่าเป็นคนบ้ากาม เป็นตัวตลก และเคยถูกห้ามแสดง

สิ่งที่ผมติดใจโอเปร่าเรื่องนี้ ในฐานะที่ผมเป็นนักกฎหมายฟังแล้วสะดุดหูมาก มีตัวละครอยู่ตัวหนึ่งเป็นทนายหน้าหอ เป็นนักกฎหมาย ในบทร้องที่มีชื่อมาก ประโยคหนึ่งที่สะท้อนสภาพกฎหมายในบ้านเราปัจจุบันกล่าวว่า "คุณร่างกฎหมายมาเถอะ ข้าพเจ้าจะค้นตำราและจะใช้กลเม็ดเด็ดพรายทุกอย่างที่จะทำให้กฎหมายนั้นสิ้นผล"  นี่เป็นสิ่งที่จี้เข้าไปในใจดำของนักกฎหมายว่าคุณเป็นนักกฎหมายอย่างนั้นหรือเปล่า คือสามารถทำให้กฎหมายนั้นสิ้นผล หรือเกิดผลที่คุณต้องการ นี่เป็นสภาพที่เกิดขึ้นในบ้านเราซึ่งเป็นสภาพที่ไม่น่ายินดีเลย ก็ต้องดูต่อไปว่าเราจะพ้นไปจากสภาพที่ไม่น่ายินดีนี้อย่างไร พระมหาชนกจะพ้นไปจากการเป็นเหยื่อของเต่าปลาได้หรือไม่

..................

เกี่ยวข้อง