ภาพจาก Joe Gratz
(CC BY-NC 2.0)

อ.โกวิท วงศ์สุรวัฒน์ เขียนบทความลงเว็บไซต์หนังสือพิมพ์มติชนเรื่อง "กฎหมายธรรมชาติ (Natural Law)" (อ่านที่นี่) ในบทความนั้น อ.โกวิท แยกความต่างระหว่างแนวคิด "กฎหมายธรรมชาติ (Natural Law)" กับแนวคิด "กฎหมายบ้านเมือง (Legal Positivism)" แล้ว อ.โกวิท ก็บอกว่าแนวคิดของคณะนิติราษฎร์นั้นตรงกับแนวคิด Natural Law ส่วนแนวคิดของผู้ที่เชื่อว่าคณะรัฐประหารเป็นรัฏฐาธิปัตย์และสามารถออก กฎหมายได้อย่างชอบธรรม เป็นแนวคิดแบบ Legal Positivism ...อ.โกวิท ยังกล่าวด้วยว่า คนที่เชื่อแนวคิด Legal Positivism "คงเป็นพวกที่ไม่เห็นด้วยกับกลุ่มนิติราษฎร์"

ในบทความนี้ผมโต้แย้ง อ.โกวิท ผมจะอธิบายว่าข้อเสนอของคณะนิติราษฎร์ไม่ได้ตั้งอยู่บนแนวคิด Natural Law เลย และแนวคิดที่ว่าคณะรัฐประหารมีอำนาจออกกฎหมายอย่างชอบธรรม ก็ไม่เป็นที่ยอมรับในหมู่ผู้ที่เชื่อแนวคิด Legal Positivism ในปัจจุบันอย่างที่ อ.โกวิท เข้าใจ

1. แนวคิดกฎหมายธรรมชาติ (Natural Law) และแนวคิดกฎหมายบ้านเมือง (Legal Positivism) คืออะไร?

แนวคิด "กฎหมายบ้านเมือง (Legal Positivism)" เชื่อว่า การที่กฎเกณฑ์หนึ่งๆ จะเป็นกฎหมายหรือไม่นั้น ไม่ได้ขึ้นอยู่กับเนื้อหาของ กฎเกณฑ์นั้น (ว่าดีหรือเลว ยุติธรรมหรือไม่ยุติธรรม) แต่ขึ้นอยู่กับที่มาของกฎเกณฑ์นั้น ...กล่าวคือ กฎเกณฑ์หนึ่งๆ จะมีสถานะเป็นกฎหมายก็ต่อเมื่อมันถูกประกาศและบังคับใช้ผ่านกระบวนการที่ สังคมยอมรับว่าเป็นกระบวนการออกกฎหมายอันเหมาะสม เนื้อหาของกฎเกณฑ์นั้นจะดี(ยุติธรรม)หรือเลว(อยุติธรรม)ไม่ได้เป็นปัจจัย กำหนดว่ามันมีสถานะเป็นกฎหมายหรือไม่ ...ดังนั้นตามแนวคิด Legal Positivism แล้ว คำถามที่ว่ากฎเกณฑ์หนึ่งๆ มีสถานะเป็นกฎหมายหรือไม่ จึงแยกขาดจากคำถามที่ว่ากฎเกณฑ์นั้นดี (ยุติธรรม) หรือไม่

แนวคิด "กฎหมายธรรมชาติ (Natural Law)" เชื่อว่า การที่กฏเกณฑ์หนึ่งๆ จะมีสถานะเป็นกฎหมายหรือไม่นั้น ไม่ได้ขึ้นอยู่กับเฉพาะที่มาของ กฎหมายเท่านั้น แต่ยังขึ้นอยู่กับว่ากฎเกณฑ์นั้นมีเนื้อหาที่ดี (ยุติธรรม) หรือไม่ ตามแนวคิดนี้กฎเกณฑ์ที่มีเนื้อหาเลว (อยุติธรรม) นั้น ไม่สามารถเรียกว่าเป็นกฎหมายได้ (แน่นอนผู้ที่เชื่อในแนวคิดนี้ ย่อมต้องเชื่อว่ากฎเกณฑ์ต่างๆ นั้นสามารถมีเนื้อหาที่ดีหรือเลวอย่างเป็นภาวะวิสัยได้)

2. ทำไมเราต้องสนใจว่าข้อเสนอของนิติราษฎร์ตั้งอยู่บนแนวคิด Natural Law หรือ Legal Positivism?

แนว คิด Natural Law นั้นไม่เป็นที่นิยมในหมู่นักกฎหมายสมัยใหม่เท่าไรนัก นักกฎหมายสมัยใหม่จำนวนมากเชื่อในแนวคิด Legal Positivism ที่ว่า คำถาม "กฎเกณฑ์นี้นับว่าเป็นกฎหมายหรือไม่?" นั้นแยกขาดจากคำถาม "กฎเกณฑ์นี้ดี(ยุติธรรม)หรือไม่?" ดังนั้นหากข้อเสนอของนิติราษฎร์ตั้งอยู่บนแนวคิด Natural Law (อย่างที่ อ.โกวิท เข้าใจ) ย่อมหมายความว่านักกฎหมายจำนวนมากที่ปฏิเสธแนวคิด Natural Law จะต้องปฏิเสธข้อเสนอของนิติราษฎร์ด้วย

3. ข้อเสนอของนิติราษฎร์ที่ให้ลบล้างกฎหมายที่เกิดจากการทำรัฐประหาร ตั้งอยู่บนพื้นฐานแนวคิด Natural Law หรือไม่?

ข้อเสนอนี้ของนิติราษฎร์ไม่ได้ ตั้งอยู่บนแนวคิด Natural Law ...ข้อเสนอของนิติราษฎร์ที่ให้ลบล้างกฎหมายที่ออกโดยคณะรัฐประหารและองค์กร ลูกทั้งหลายนั้น ไม่ได้อ้างเหตุผลว่าเนื้อหาของกฎหมายเหล่านั้นเลว(อยุติธรรม)แต่อย่างใด แต่คณะนิติราษฎร์ให้เหตุผลว่ากฎหมายเหล่านี้มีที่มาที่ขัดกับกฎหมาย ขัดกับหลักนิติรัฐ และขัดหลักประชาธิปไตย

ณ จุดนี้ เราอาจตีความข้อเสนอของคณะนิติราษฎร์ได้สองแบบ แบบแรกคือ นิติราษฎร์ต้องการเสนอว่ากฎหมายที่ออกโดยคณะรัฐประหารและองค์กรลูกทั้งหลาย ถูกประกาศและบังคับใช้ผ่านกระบวนการที่สังคมไม่ได้ยอมรับว่าเป็นกระบวนการการออกกฎหมายที่เหมาะสม ดังนั้นกฎเกณฑ์เหล่านี้จึงไม่เคยมีสถานะเป็นกฎหมายอยู่ตั้งแต่แรก ฉะนั้น ผลของกฎหมายเหล่านี้จึงควรถูกลบล้าง ในแง่นี้ข้อเสนอของนิติราษฎร์จึงเป็นข้อเสนอที่ตั้งอยู่บนแนวคิดแบบ Legal Positivism อย่างยิ่ง (ไม่ได้ตั้งอยู่บนแนวคิด Natural Law อย่างที่ อ.โกวิท วงศ์สุรวัฒน์ เข้าใจ) เพราะนิติราษฎร์อ้างเหตุผลเกี่ยวกับที่มาของกฎ ไม่ใช่เนื้อหาของกฎ

การ ตีความแบบที่สองคือ เราอาจมองว่านิติราษฎร์ไม่ได้ตั้งคำถามต่อสถานะความเป็นกฎหมายของบรรดา กฎเกณฑ์ที่ออกโดยคณะรัฐประหาร แต่นิติราษฎร์เพียงแค่ชี้ว่ากฎเกณฑ์เหล่านี้ ถึงแม้ว่ามันจะมีสถานะเป็นกฎหมาย ก็ยังเป็นกฎหมายที่มีที่มาขัดกับหลักประชาธิปไตย ดังนั้นถ้าหากเรา เชื่อในประชาธิปไตย เราก็ย่อมต้องปฏิเสธความชอบธรรมของกฎหมายเหล่านี้ โดยการประกาศให้มันเสียเปล่า เสมือนว่าไม่เคยถูกประกาศใช้มาก่อน ...ในแง่นี้ ข้อเสนอของนิติราษฎร์ไม่ได้ตั้งอยู่บนแนวคิด Natural Law หรือ Legal Positivism ใดๆ เลย เพราะนิติราษฎร์ไม่ได้ตั้งคำถามเกี่ยวกับสถานะความเป็นกฎหมายของกฎเกณฑ์ที่ ประกาศใช้โดยคณะรัฐประหาร แต่เพียงแค่ตั้งคำถามต่อความเป็นประชาธิปไตยของกระบวนการออกกฎเกณฑ์เหล่า นั้นเท่านั้น

จะเห็นได้ว่า ไม่ว่าเราจะตีความข้อเสนอของนิติราษฎร์แบบใดในสองแบบข้างต้น ข้อเสนอของนิติราษฎร์ก็ไม่ได้ตั้งอยู่บนแนวคิด Natural Law อย่างที่ อ.โกวิท วงศ์สุรวัฒน์ เข้าใจเลย

4. ข้อเสนอของนิติราษฎร์ที่ให้แก้ไขมาตรา 112 ตั้งอยู่บนพื้นฐานแนวคิด Natural Law หรือไม่?

จริงอยู่ที่ข้อเสนอของคณะนิติราษฎร์ที่ให้แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญามาตรา 112 จะตั้งอยู่บนเหตุผลเกี่ยวกับตัวเนื้อหาของกฎหมาย (ไม่ใช่ที่มาของ กฎหมาย) แต่นิติราษฎร์ไม่ได้ให้เหตุผลว่ามาตรา 112 มีเนื้อหาที่เลว(อยุติธรรม)ในตัวของมันเอง นิติราษฎร์เพียงแค่ให้เหตุผลว่ามาตรา 112 ควรถูกแก้ไขเพราะเนื้อหาของมันขัดกับบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ (ว่าด้วยความเหมาะสมของโทษต่อการกระทำผิด)

แต่ถึงต่อให้คณะนิติ ราษฎร์เสนอว่าเนื้อหาของมาตรา 112 นั้นเลว(อยุติธรรม)จริง ก็ไม่ได้หมายความว่าคณะนิติราษฎร์จะต้องเชื่อในแนวคิดแบบ Natural Law อยู่ดี ทั้งนี้เพราะคณะนิติราษฎร์ไม่ได้อ้างเหตุผลเกี่ยวกับเนื้อหาของมาตรา 112 เพื่อปฏิเสธสถานะความเป็นกฎหมายของมาตรา 112 แต่อย่างใด (ในความเป็นจริงแล้ว การที่คณะนิติราษฎร์ไม่ได้เสนอให้ประกาศให้มาตรา 112 เสียเปล่าไปพร้อมกับกฎหมายที่ออกโดยคณะรัฐประหาร แต่เพียงแค่เสนอให้แก้ไขเพิ่มเติมตามวิธีปกติ ย่อมแสดงให้เห็นว่าคณะนิติราษฎร์ยังยอมรับสถานะความเป็นกฎหมายของมาตรา 112 อยู่) คณะนิติราษฎร์เพียงแค่ชี้ให้เห็นถึงความอยุติธรรม และความขัดต่อหลักสิทธิพื้นฐานและหลักประชาธิปไตยของมาตรา 112 เพื่อเป็นข้อมูลให้ประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจนิติบัญญัติ และผู้ที่รับอำนาจนิติบัญญัติจากประชาชน ได้พิจารณาเพื่อแก้ไขมาตรา 112 ตามวิธีปกติเท่านั้น

ดังนั้น ข้อเสนอของนิติราษฎร์ที่ให้แก้ไขมาตรา 112 ก็ไม่ได้ตั้งอยู่บนฐานของแนวคิด Natural Law แต่อย่างใด

5. แนวคิดที่ว่าคณะรัฐประหารเป็นรัฎฐาธิปัตย์ มีอำนาจชอบธรรมในการออกกฎหมาย เป็นแนวคิดแบบ Legal Positivism หรือไม่?

แนว คิดที่ตกอยู่ภายใต้แบรนด์ "Legal Positivism" นั้นมีอยู่มากมาย แนวคิดหนึ่งกล่าวว่ากฎเกณฑ์ใดๆ ที่ประกาศใช้โดยผู้มีอำนาจย่อมถือว่าเป็นกฎหมาย แต่ในศตวรรษที่ผ่านมา H.L.A. Hart ได้แสดงให้เห็นว่าแนวคิดนี้ผิดพลาด ในปัจจุบันแนวคิดนี้ได้เสื่อมความนิยมจนกลายเป็นแนวคิดล้าหลัง ที่แทบไม่มีนักกฎหมายคนใดในโลกเชื่ออีกต่อไปแล้ว ...อีกแนวคิดหนึ่งภายใต้เแบรนด์ Legal Positivism ซึ่งปัจจุบันเป็นที่ยอมรับมากกว่า กล่าวว่ากฎเกณฑ์ที่จะมีสถานะเป็นกฎหมายได้จะต้องถูกประกาศใช้ผ่านกระบวนการ ที่สังคมรับรู้ร่วมกัน (recognise) ว่าเป็นกระบวนการออกกฎหมายอันเหมาะสม ...ดังนั้น แนวคิดของนักกฎหมายไทยหลายๆ คน ที่เชื่อว่ากฎเกณฑ์ใดๆ ที่ออกโดยคณะรัฐประหารซึ่งเป็นผู้กุมอำนาจย่อมต้องถือว่าเป็นกฎหมายนั้น เป็นแนวคิดแบบ Legal Positivism จริง แต่เป็น Legal Positivism ที่ล้าหลังและไม่เป็นที่ยอมรับในปัจจุบัน

นอกจากแนวคิดที่ ว่าคณะรัฐประหารมีอำนาจชอบธรรมในการออกกฎหมายจะตั้งอยู่บนแนวคิด Legal Positivism แบบล้าหลังแล้ว มันยังเป็นจริงแค่ครึ่งเดียวอีกด้วย ...ครึ่งที่เป็นจริงคือส่วนที่บอกว่ากฎเกณฑ์ที่ออกโดยคณะรัฐประหารนั้นมี สถานะเป็นกฎหมายได้ ส่วนครึ่งที่เป็นเท็จคือส่วนที่บอกว่ากฎเกณฑ์ที่ออกโดยคณะรัฐประหารนั้นเป็น กฎเกณฑ์ที่ออกอย่าง "ชอบธรรม" ...แนวคิด Legal Positivism เชื่อว่าคำถามเกี่ยวกับสถานะความเป็นกฎหมาย (Legality) นั้น แยกขาดจากคำถามเกี่ยวกับเนื้อหา ความดี ความยุติธรรม และความชอบธรรมของกฎเกณฑ์ ดังนั้น ถึงต่อให้เรายอมรับแนวคิด Legal Positivism แบบล้าหลังที่บอกว่าคณะรัฐประหารมีอำนาจออกกฎหมายจริง ก็ย่อมไม่ได้หมายความว่าอำนาจในการออกกฎหมายนั้นจะเป็นอำนาจที่ "ชอบธรรม" ...ใน ความเป็นจริงแล้ว คงแทบไม่มี Legal Positivist คนใดในโลกที่เชื่อว่าอำนาจการออกกฎหมายของคณะรัฐประหารที่ยึดอำนาจจาก ประชาชน เป็นอำนาจที่ชอบธรรม

ดังนั้น แม้แต่ในหมู่ผู้ที่เชื่อในแนวคิด Legal Positivism แนวคิดที่ว่าคณะรัฐประหารมีอำนาจออกกฎหมายได้อย่างชอบธรรมก็ไม่ได้รับการ สนับสนุนแต่อย่างใด