"หากต้นทุนทางสังคมจากการเข้าสู่กระบวนการทางกฎหมายลดต่ำลงได้มากเท่าไหร่ เสียงของคนเล็กคนน้อยในสังคมก็ดังมากขึ้นเท่านั้น"

ภาพโดย ilkin (CC BY-NC-ND 2.0)
 

ในบทความที่แล้วเรื่อง “เศรษฐศาสตร์ สถาบันฯ กฎหมาย ในห้วงเวลาแห่งการปฏิรูปรัฐธรรมนูญ” ได้กล่าวถึงรัฐธรรมนูญในฐานะ “สถาบัน” หรือ กติกาที่ส่งผลต่อพฤติกรรมทางสังคม (rule of game) รวมถึงเสนอแนะมุมมองทางเศรษฐศาสตร์กฎหมายว่า รัฐธรรมนูญในอุดมคติควรมีลักษณะเป็นอย่างไร ในบทความนี้จะกล่าวถึงเรื่องของทฤษฎีสัญญา (the economic theory of contract)

ทฤษฎีสัญญาคือทฤษฎีทางเศรษฐศาสตร์ที่มุ่งศึกษาและอธิบายถึงการเกิดสัญญา และการตอบสนองต่อสัญญาซึ่งมีความสัมพันธ์กับปัจจัยเชิงสถาบัน โดยเฉพาะกฎหมาย [2] ก่อนที่จะทำความเข้าใจว่ากฎหมายเข้ามาเกี่ยวข้องกับเรื่องนี้อย่างไรนั้นต้องกล่าวท้าวไปถึงคำอธิบายของเศรษฐศาสตร์กฎหมายต่อการเกิดขึ้นของสัญญาเสียก่อน

ในมุมมองทางเศรษฐศาสตร์, สัญญาคือ สิ่งที่กล่าวถึงการแลกเปลี่ยนผลประโยชน์ (exchange of benefits) ดังนั้นคนที่จะก่อสัญญาขึ้นมาร่วมกันนั้นอย่างน้อยที่สุดตนเองต้องไม่เสียประโยชน์จากสัญญาดังกล่าว หากคนยังคงมีความเป็นเหตุเป็นผลอยู่ เราเรียกพฤติกรรมที่ไม่ยอมจะร่วมทำสัญญาหากมีคู่สัญญาคนใดคนหนึ่งแม้เพียงคนเดียวเสียประโยชน์นี้ว่าการพัฒนาแบบพาเรโต (pareto improvement) แต่โดยส่วนใหญ่แล้วสัญญามัก “ตั้งต้น” ด้วยการร่างเพื่อให้ทั้งสองฝ่าย-คู่สัญญา ได้รับประโยชน์เพิ่มขึ้นด้วยกันทั้งคู่ (better off) แตกต่างเพียงว่าใครจะได้ประโยชน์มากไปกว่ากันเท่านั้น

ตัวแปรที่กำหนดการกระจายผลประโยชน์จากสัญญาว่าใครจะได้ประโยชน์มากหรือน้อยขึ้นอยู่กับหลายปัจจัย เช่น ความสัมพันธ์ระหว่างคู่สัญญา อย่างพ่อกับลูก สามีต่อภรรยา เป็นตัน แต่ในบริบททางเศรษฐกิจการเมืองปัจจัย “อำนาจต่อรอง” กลับเป็นตัวกำหนดสำคัญว่าใครจะได้ประโยชน์มากน้อยเพียงใดจากสัญญา แต่อำนาจต่อรองคือสิ่งใดเล่า? Mushtaq Khan เคนกล่าวเอาไว้ว่า อำนาจต่อรองเป็นคำที่อาจพิจารณาได้จากแง่มุมที่หลากหลาย แต่แง่หนึ่งที่น่าสนใจก็คือ “อำนาจต่อรอง หมายถึงการสร้างต้นทุนให้กับคู่สัญญา”

การพิจารณาว่าอำนาจต่อรองคือการสร้างต้นทุนให้แก่คู่สัญญานั้นชัดเจนอย่างมาก (แม้จะเป็นกรณีสุดโต่งไปเสียหน่อยสำหรับโลกแห่งความเป็นจริง) ในกรณีถ้าผู้อ่านชอบชมหนังมาเฟีย เวลาคู่สัญญาถูกปืนจ่อหัวในการร่างสัญญา คู่สัญญาดังกล่าวมักไม่ค่อยเรื่องมากในการเซ็นสัญญาและมักไม่ค่อยเรียกร้องประโยชน์จากตัวสัญญาเท่าไหร่นัก

คำถามสำคัญอยู่ที่ ในความเป็นจริงแล้วสัญญามีสิทธิที่จะถูกร่างขึ้นโดยมีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเสียเปรียบตั้งแต่ต้น (ไม่เป็นการพัฒนาแบบพาเรโต) หรือไม่? คำตอบคือมีความเป็นไปได้อยู่สามกรณีได้แก่ (1) ผู้ร่วมร่างสัญญาไม่มีสภาพที่พร้อมจะทำความเข้าใจสัญญา เช่น บ้า, สูญเสียสมดุลทางจิตใจ, ขาดความรู้-วุฒิภาวะในเรื่องที่ตนเองทำสัญญา เป็นต้น (2) สำคัญผิดในสาระสำคัญแห่งสัญญา/ ถูกหลอก และ (3) ถูกบังคับข่มขู่ให้ต้องร่วมทำสัญญา ดังนั้นจะพบว่าทั้งสามกรณีนำไปสู่ข้อยกเว้นทางกฎหมายในลักษณะต่างๆ กันเช่น เป็นโมฆะ หรือโมฆียะ ทางกฎหมายโดยส่วนใหญ่

กฎหมายจึงมักต้อง “ตั้งต้น” ที่สภาพซึ่งไม่มีใครเสียประโยชน์จากตัวสัญญาเสมอ ทว่าเนื่องจากสัญญามีผลบังคับใช้เป็นระยะเวลายาวนาน สภาพซึ่งทั้งสองฝ่ายได้รับประโยชน์จากสัญญาย่อมอาจมีการเปลี่ยนแปลงตามระยะเวลาได้จากหลายปัจจัย:

(1) เกิดการเปลี่ยนแปลงรสนิยม (preference change) ยกตัวอย่างเช่น ก่อนแต่งงานอาจจะชอบคู่ของเราในลักษณะหนึ่ง เมื่อแต่งงานไปแล้วอาจจะเปลี่ยนใจอยากได้คู่ชีวิตอีกแบบหนึ่ง ก็นำมาสู่ความเสียประโยชน์จากการก่อสัญญาผูกมัดขึ้นมา เป็นต้น (2) ความไม่แน่นอนของผลตอบแทน ยกตัวอย่าง การซื้อขายทองล่วงหน้า ผู้ที่ซื้อคาดหวังว่าราคาในอนาคตจะสูงขึ้นซึ่งจะทำให้การซื้อล่วงหน้าได้รับกำไร แต่ปรากฏว่าในอนาคตราคาทองอาจจะตกลงทำให้ความจริงแล้วสัญญาที่เกิดขึ้นส่งผลร้ายต่อคู่สัญญา (ผู้ซื้อ) เป็นต้น และ (3) วิกฤติที่ไม่ได้คาดการณ์ล่วงหน้า เช่น สัญญาส่งมอบสินค้าระบุว่าจะส่งสินค้าให้ผู้ซื้อ แต่เกิดน้ำท่วมใหญ่ทำให้ส่งมอบสินค้าไม่ได้ เป็นต้น

การที่สัญญาดำเนินไปแล้วพบว่า ผู้ที่เคยคาดว่าจะได้รับประโยชน์จากสัญญาเกิดเสียประโยชน์ขึ้นมา คู่สัญญาดังกล่าวมักละเมิดสัญญา/ ไม่ปฏิบัติตามสัญญา, ปัญหาคือเมื่อมีการละเมิดสัญญาเกิดขึ้น คู่สัญญาจะปฏิบัติต่อกันอย่างไร?

หากการเจรจาเพื่อบังคับใช้สัญญาดำเนินไปได้ระหว่างคู่สัญญาโดยศานตินั่นก็ถือเป็นเรื่องดี ทว่าในทางปฏิบัติแล้ว การจะกระทำเช่นนั้น เกิดขึ้นได้ยาก การบังคับให้เป็นไปตามสัญญาโดยคู่สัญญาดำเนินการกันเอง มีความเสี่ยงที่จะนำมาสู่ความรุนแรง หรือการตีความสัญญาในลักษณะที่ให้ตนเองเป็นผู้รับประโยชน์ ซึ่งทำให้เกิดข้อพิพาทไม่สามารถหาข้อยุติได้โดยง่าย (market failure) ดังนั้นรัฐจึงต้องเข้ามาเกี่ยวข้องในการสร้างความยุติธรรมทางสัญญา/ การบังคับให้เป็นไปตามสัญญาให้เกิดขึ้น ผ่านระบบยุติธรรมในฐานะผู้ชำนาญการเพื่อตัดสินให้สัญญามีสภาพบังคับและเป็นธรรมต่อคู่สัญญา (state intervention)

นั่นเท่ากับว่า หากสัญญาถูกละเมิด คู่สัญญาที่เสียประโยชน์จะมีทางเลือกอยู่ 4 ทางด้วยกันคือ (1) เลิกสัญญากันทั้งสองฝ่าย กรณีนี้เกิดจากทั้งสองฝ่ายล้วนรู้สึกว่าสัญญามีผลต่อตนเองในทางลบด้วยกันทั้งคู่ (pareto inferior) เช่น แต่งงานกันมาซักระยะพบว่าต่างก็ไม่รักกันแล้วก็ขอหย่า เป็นต้น (2) นำไปสู่การชดเชยระหว่างกันเองโดยศานติ หรือเขียนหลักชดเชยไว้ในสัญญาตั้งแต่ต้น (3) นำเรื่องเข้าสู่กระบวนการฟ้องร้องต่อศาล (voices) และ (4) นิ่งเฉยและยอมถูกละเมิดสัญญา (exit)

เนื่องจากกรณีทั้งสองฝ่ายจบลงด้วยดี (happy ending) อย่างการเลิกสัญญาด้วยความสมัครใจทั้งสองฝ่าย และการตกลงชดเชยกันได้นั้นค่อนข้างชัดเจน บทความนี้จะวิเคราะห์เพิ่มเติมในส่วนของกรณีที่คู่สัญญาเลือกที่จะฟ้องร้องต่อศาล และกรณีที่ยอมถอยโดยไม่ได้รับอะไรเลย ว่าเกิดมาจากสาเหตุใดบ้าง

การที่คนจะเลือกฟ้องร้องหรือยอมรับความไม่ยุติธรรมจากการถูกละเมิดสัญญานั้นก็ขึ้นอยู่กับต้นทุนของกระบวนการทางกฎหมาย (cost of legal process) ว่าสูงเพียงใดโดยเปรียบเทียบกับผลประโยชน์ที่จะได้รับจากการฟ้องร้องทางกฎหมาย เช่น หากการถูกละเมิดสัญญามีผลทำให้ผู้ถูกกละเมิด เสียประโยชน์มูลค่าน้อย การที่จะต้องจ่ายค่าทนาย ค่าเสียเวลาในการเข้าสู่คดี ค่าความเสี่ยงจากการถูกคุกคามจากการเป็นคดี ฯลฯ ในมูลค่าสูงแล้ว ก็อาจจะไม่คุ้มหากเข้าสู่กระบวนการฟ้องร้อง ดังนั้นการนิ่งเฉยอาจเป็นประโยชน์สุทธิมากกว่า (exit)

หรือแม้กระทั่ง ผู้ที่เสียประโยชน์มีมูลค่าของความสูญเสียสูงมาก [3] แต่ว่าไม่มีเงินที่จะไปต่อสู้คดีความเนื่องจากเป็นครอบครัวยากจน (limited budget constraint) การที่ระบบกฎหมาย หรือระบบยุติธรรมมีต้นทุนในการเข้าถึงที่สูงก็ทำให้คนยากจนไม่สามารถเข้าถึงระบบยุติธรรมได้เช่นเดียวกัน นัยนี้ ต้นทุนในกระบวนการทางกฎหมายจึงเป็นสิ่งที่นักเศรษฐศาสตร์ให้ความสนใจอย่างมาก เพราะเป็นเรื่องที่แยกไม่ได้จากความยุติธรรมทางกฎหมาย หรือความเป็นธรรมทางสังคม

เป้าหมายในการออกแบบกระบวนการทางกฎหมาย (หมายถึงเส้นทางจากการฟ้องร้องทางคดี กระทั่งจบมาเป็นคำตัดสินของศาล) สำหรับนักเศรษฐศาสตร์แล้วจึงเป็นเรื่องของการแสวงหาจุดต้นทุนทางสังคมต่ำที่สุด (social cost minimization) กล่าวให้ง่ายเข้า กระบวนการทางกฎหมายควรมีต้นทุนที่ต่ำเพื่อให้คนเล็กคนน้อยสามารถเข้าถึงความยุติธรรมได้ ทัดเทียมกับคนร่ำรวย

ต้นทุนทางสังคมของกระบวนการทางกฎหมายมีสูตรง่ายๆ ดังนี้คือ SC = Ca + C(e) โดย SC หมายถึงต้นทุนทางสังคมรวม, Ca หมายถึงต้นทุนที่เกิดจากการเข้าสู่กระบวนการทางกฎหมาย ซึ่งนับรวมค่าทนาย ค่าเสียเวลา ค่าความเสี่ยงจากการถูกคุกคาม เป็นต้น และ C(e) หมายถึงต้นทุนที่เกิดจากการตัดสินคดีผิดพลาด เช่น ควรได้รับการชดเชยแต่ไม่ได้รับ หรือควรได้รับการชดเชย 5,000 บาทแต่สั่งชดเชยเพียง 4,500 บาท (ต้นทุนคือ 500 บาทในกรณีตามตัวอย่าง) เป็นต้น

นักเศรษฐศาสตร์เชื่อว่าการลดต้นทุนทางสังคมของระบบยุติธรรม (cost reduction on legal process) จะช่วยให้เกิดประโยชน์ในหลายๆ ส่วน เช่น เพิ่มความผาสุกโดยรวมของคนในสังคม, ทำให้สัญญามีสภาพบังคับมากยิ่งขึ้น และลดการเกิดกลุ่มมาเฟีย (ซึ่งหากินจากการช่วยบังคับใช้สัญญาด้วยอำนาจนอกกฎหมาย เช่น การรับจ้างทวงหนี้ด้วยกำลัง เป็นต้น) แต่หนทางที่จะช่วยลดต้นทุนของระบบยุติธรรมนั้นจะทำได้อย่างไรบ้าง?

ข้อเสนอว่าด้วยการลดต้นทุนของระบบยุติธรรมนั่นมีอยู่ด้วยกันหลายระดับ ในที่นี้จะหยิบยกมากล่าวถึงเพียงบางส่วนเท่านั้น เพื่อเปิดความสนใจให้ผู้อ่านได้ศึกษาต่ออย่างลึกซึ้งในภายหลัง ส่วนแรกคือเรื่องของการลดต้นทุนจากการจ้างทนายลง เพราะต้นทุนจากการจ้างทนายเป็นต้นทุนหลักของ Ca ก็ว่าได้

การจะสร้างข้อเสนอในการลดต้นทุนการจ้างทนายนั้นต้องเข้าใจก่อนว่า “ตลาดทนาย” มีลักษณะอย่างไร, ตลาดทนายนั้นเป็นตลาดที่เรียกว่าตลาดกึ่งแข่งขันกึ่งผูกขาด (monopolistic competition market) ทนายแต่ละคนได้รับการผูกขาดโดยตราสินค้า เช่น สำนักทนายความ A สำนักทนายความ B มีคุณสมบัติหรือความชำนาญหรือชื่อเสียงที่แตกต่างกัน ในขณะเดียวกันจำนวนผู้ประกอบการทนายก็ถูกจำกัดโดยการสอบ license ทำให้ปริมาณทนายที่เพิ่มขึ้นในแต่ละปีนั้นถูกควบคุมเอาไว้อย่างใกล้ชิด ราคาของการจ้างทนายในตลาดแบบนี้จึงสูงเพราะจำนวนทนายมีไม่พอแก่ความต้องการของคนในสังคม

หากต้องการจะลดราคาของทนายลงให้ผู้ที่เข้าถึงระบบกฎหมาย มีต้นทุนที่ถูกขึ้นจะทำได้ก็โดยการ (1) เพิ่มอุปทานทนาย (supply push) การมีทนายเข้าสู่ตลาดมากขึ้นก็จะทำให้เกิดการแข่งขันและทำให้ราคาตลาดของการว่าความมีโอกาสลดลงได้ การเพิ่มอุปทานทนายนั้นไม่ควรทำโดยการลดหลักเกณฑ์หรือความเข้มงวดของการออก license ทนายเนื่องจากคุณภาพของทนายเป็นสิ่งสำคัญ แต่ควรเพิ่มโดยการสร้างนักศึกษากฎหมายจำนวนมากขึ้นอย่างมีคุณภาพเพื่อเข้ามาเป็นทนายในอนาคต (2) การสร้างนักศึกษากฎหมายที่มีคุณภาพนอกจากจะเข้าสู่อาชีพทนายแล้ว บางส่วนอาจเป็นศาล ซึ่งจะขยายความสามารถในการรองรับคดีของระบบ (capacity building) ทำให้ต้นทุนเวลา (timing cost) ในการรอพิจารณาคดีลดลง (3) นอกจากนี้ยังมีเรื่องของการอุดหนุนเพื่อให้บริการทนายความอย่างมีคุณภาพแก่คนยากจน

ทั้งสามประการคือช่องทางที่ “อาจจะ” ช่วยให้ต้นทุนในการเข้าถึงกฎหมายของคนจนลดลง และได้รับความเป็นธรรมทางกฎหมายมากยิ่งขึ้น ทีนี้ส่วนที่จะต้องแยกต่างหากมาวิเคราะห์ก็คือต้นทุนในส่วนที่เกี่ยวพันถึงการตัดสินคดีที่ผิดพลาด การตัดสินคดีที่ผิดพลาดดังที่ได้เรียนไปแล้วว่าอาจไม่ได้เกิดขึ้นในลักษณะที่ตัดสินจากผิดเป็นถูก (หรือกลับกัน) เท่านั้น แต่อาจเกิดในรูปของการประเมินมูลค่าชดเชยไม่ตรงตามที่ควรจะเป็น ทั้งนี้เพราะการประเมินความชดเชยแทบจะทุกประเภทไม่มีมูลค่าตลาด (market price) ราคาของการชดเชยโดยส่วนใหญ่เป็นราคาที่กำหนดโดยแบบจำลอง (mark to model) ทั้งนั้น

ยกตัวอย่างเช่น หากนาย A เป็นนักคณิตศาสตร์ถนัดขวาถูกตัดแขนซ้ายขาด กับนาย B เป็นช่างไม้ถูกตัดแขนซ้ายขาด สองคนนี้ควรได้รับการชดเชยเท่าๆ กันหรือไม่? หรือเมื่อพูดถึงคดีโลกร้อน ซึ่งต้องคำนวณถึงการชดเชยที่เป็นธรรมสำหรับการตัดไม้และก่อให้เกิดผลกระทบแง่ลบต่อสังคม (negative externality) เราจะคำนวณได้อย่างไรว่าผลกระทบจากการตัดไม้ดังกล่าวมีมูลค่าเท่าไหร่?

ความยากของการประเมินมูลค่าเหล่านี้ทำให้มีโอกาสเสมอที่ศาลจะก่อให้เกิดต้นทุน C(e) จากการตัดสินชดเชยที่ผิดพลาด ต้นทุนส่วนนี้จะลดน้อยถอยลงได้ก็ต่อเมื่อศาลมีระบบสนับสนุนที่เข้มแข็ง คือมีที่ปรึกษาในเรื่องการประเมินมูลค่าชดเชยอย่างเฉพาะเจาะจงในสาขาคดีที่ตนเองต้องเข้าไปตัดสิน หรือไม่เช่นนั้นศาลก็จะต้องมีความชำนาญในสาขาดังกล่าวเสียเอง (เช่น กรณีบางประเทศระบุให้กฎหมายเป็นปริญญาใบที่สอง) หากศาลมีความชำนาญในประเด็นเฉพาะแล้ว โอกาสที่จะตัดสินชดเชยผิดพลาดอย่างมากก็น้อยลง (variance minimization)

ทั้งหมดนี้ก็จะเห็นว่า... หากต้นทุนทางสังคมจากการเข้าสู่กระบวนการทางกฎหมายลดต่ำลงได้มากเท่าไหร่ เสียงของคนเล็กคนน้อยในสังคมก็ดังมากขึ้นเท่านั้น, ปัญหาสำคัญคือ หากคนเล็กคนน้อยไม่อาจส่งเสียงเรียกร้องให้มีการลดต้นทุนในการเข้าถึงกฎหมายตั้งแต่ต้น แล้วใครจะช่วยลดต้นทุนในการเข้าถึงกระบวนการทางกฎหมายเหล่านี้? ถ้านักวิชาการที่เกี่ยวข้องยังดูดายแล้วใครจะช่วยพี่น้องเรา?

/////////////////////////

[1] ผู้เขียนขอกราบขอบพระคุณ อ.นวลน้อย ตรีรัตน์ ผู้ที่สอนผู้เขียนให้รู้จักกับเศรษฐศาสตร์ว่าด้วยกฎหมาย และจุดประกายให้ผู้เขียนมีความสนใจจะศึกษาในสาขานี้เพิ่มเติมมากระทั่งปัจจุบัน หากบทความนี้มีความผิดพลาดอะไรผู้เขียนขอรับไว้แต่เพียงผู้เดียว
[2] นอกจากกฎหมายยังมี “สถาบันทางสังคม” อื่นๆ อีกที่มากกำหนดความสัมพันธ์ในทางสัญญา เช่น วัฒนธรรมความรับผิดต่อสัญญา เป็นต้น แต่อยู่นอกเหนือจากหัวข้อ economics of law จึงไม่ขอกล่าวถึงในที่นี้
[3] คำว่าสูญเสียสูงมาก เป็นความหมายว่า สูงมากในมุมมองของผู้สูญเสีย ไม่ใช่ในลักษณะมูลค่าทั่วไป เช่น การบอกว่าถูกโกงสัญญาเสียเงินไป 50,000 บาทสำหรับชนชั้นกลางบนอาจไม่คุ้มเป็นคดีความ เพราะมูลค่าน้อยเกินไป แต่สำหรับชนชั้นล่างทางเศรษฐกิจ เงินจำนวนเท่านี้กระทบต่อความมั่นคงทางการเงินของครัวเรือนอย่างมาก