เป็นเรื่องลับๆที่รู้กันอยู่ในวงกว้างของคนทั่วโลกว่าประเทศไทยนั้นขึ้นชื่อลือชาในเรื่องของการค้าบริการทางเพศ ผู้เขียนมีความเห็นเสมอมาว่าโสเภณีมีเยอะขนาดนี้ รัฐน่าจะทำให้อาชีพนี้ถูกกฎหมายไปเลย กฎหมายจะได้เข้ามาคุ้มครองทั้งผู้ให้บริการและผู้รับบริการ รัฐก็จะได้ภาษีเพิ่ม กระบวนการออกใบอนุญาตเปิดสถานบริการทางเพศก็ควรทำให้โปร่งใส นอกจากนี้ควรจัดให้มีผังเมืองรวมสถานบริการไว้เป็นโซนๆ เพื่อให้ง่ายแก่การสอดส่องดูแลอีกด้วย เนื่องด้วยผู้เขียนได้มีโอกาสมาศึกษาต่อวิชากฎหมายที่ประเทศเยอรมันและได้เห็นแนวคิดและกระบวนการจัดการกับ"ปัญหา"การค้าบริการของที่นี่ จึงอยากเขียนบทความนี้ขึ้น เผื่อว่าวันใดวันหนึ่ง ประเทศของเราจะหลุดพ้นจากการนำศีลธรรมเป็นที่ตั้งและมองข้ามข้อเท็จจริงและปัญหาที่เกิดขึ้นจากการขับกลุ่มอาชีพบางประเภทให้อยู่นอกความคุ้มครองทางกฎหมาย

ความจริงแล้วโสเภณีก็เป็นแค่อาชีพหนึ่งซึ่งได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญของเยอรมัน ในบทที่ว่าด้วยเสรีภาพของปวงชนในการประกอบสัมมาอาชีพ ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันเคยตัดสินในคดี josefine mutzenbacher ว่า หนังโป๊หรือหนังสือนิยายโจ๋งครึ่มย่อมได้รับความคุ้มครองจากรัฐธรรมนูญใน ฐานะที่เป็นศิลปะแขนงหนึ่ง โดยศาลให้เหตุผลว่า รัฐมีสิทธิเพียงแต่ตัดสินว่าสิ่งใดจัดว่าเป็นศิลปะ สิ่งใดไม่เป็นศิลปะ แต่รัฐไม่มีสิทธิตัดสินว่าสิ่งใดเป็นศิลปะชั้นสูง สิ่งใดเป็นศิลปะชั้นต่ำขัดกับศีลธรรมหรือจิตใต้สำนึกของคนส่วนใหญ่ แล้วเลือกให้ความคุ้มครองเฉพาะศิลปะบางแขนงเท่านั้น เมื่ิอนำหลักนี้มาเทียบเคียงกับการตีความคำว่าอาชีพ กิจกรรมทุกอย่างที่ประชาชนกระทำเพื่อให้ได้มาซึ่งรายได้ไว้ใช้ในการดำรงชีพ ย่อมจัดเป็นอาชีพและย่อมได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ ความพยายามที่จะจัดให้การให้บริการทางเพศเป็นอาชญากรรมประเภทหนึ่งจึงมี ลักษณะเป็นการนำศีลธรรมมาปะปนกับกฎหมายจนเกินควร

ผู้เขียนจะยกตัวอย่างง่ายๆ ซึ่งสามารถเกิดขึ้นได้ทุกที่ทุกเวลาเพื่อแสดงให้ถึงช่องโหว่ทางกฎหมายที่เกิดขั้นในเยอรมัน เมื่อครั้นที่ยังมีการจัดให้การค้าประเวณีเป็นธุรกิจที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย

นาย ก. ขับรถไปเจอ น.ส. โส ยืนอยู่ใต้ต้นมะขาม จึงกวักมือเรียก น.ส. โส ให้มาขึ้นรถของตนพร้อมเสนอเงิน 500 บาท หาก น.ส. โส ยอมไปม่านรูดกับตนเพื่อประกอบกิจกรรมทางเพศ อย่างไรก็ตาม นาย ก. วางแผนไว้ตั้งแต่ต้นว่าจะชักดาบไม่จ่ายค่าบริการให้ น.ส โส หลังจากเสร็จกิจกรรม นาย ก. ปฎิบัติตามแผนที่วางไว้แต่ต้น แล้วชิ่งหนี

ในทางแพ่ง แม้ว่าจะมีสัญญาการให้บริการทางเพศเกิดขึ้นระหว่าง น.ส โส และ นาย ก. แต่เนื่องจากสัญญานั้นขัดกับศีลธรรม กล่าวคือมีผลเป็นโมฆะ น.ส. โส จึงไม่สามารถเรียกค่าบริการใดๆได้ ทั้งยังไม่สามารถเรียกค่าบริการตามหลักลาภมิควรได้ (condictio indebti) ได้ เนื่องจากเป็นกรณี ต่างฝ่ายต่างกระทำผิดศีลธรรม (condictio ob turpem vel iniustam causam)

ในความผิดทางอาญาฐานฉ้อโกง แม้จะมีการหลอกลวงเกิดขึ้น แต่มีปัญหาว่า น.ส. โส ได้รับความเสียหายทางทรัพย์สินที่เกืดจากการหลอกลวงของนาย ก หรือไม่ เมื่อตกลงสัญญาให้บริการทางเพศกันแล้ว น.ส โส มีสิทธิที่จะได้รับค่าบริการ 500 บาท แต่สิทธินี้เกิดจากสัญญาที่เป็นโมฆะ สิทธิการได้รับค่าบริการ 500 บาท จึงเป็นทรัพย์สินที่ไม่ได้รับความคุ้มครองทางกฎหมาย องค์ประกอบทางอาญาของความผิดฐานฉ้อโกงจึงไม่ครบ เพราะมีการหลอกลวง แต่ไม่มีการเสียทรัพย์สินที่ได้รับความคุ้มครองทางกฎหมาย การโกหกหลอกลวง แม้จะขัดกับศีล 5 แต่ก็ไม่ผิดกฎหมายอาญา หากไม่มีองค์ประกอบอื่นปรากฎ

กรณีง่ายๆนี้ ซึ่งอาจเกิดขึ้นได้กับ น.ส. โส อีกหลายๆคนที่โดนชักดาบ แสดงให้เห็นว่า น.ส. โส ไม่ได้รับความคุ้มครองใดๆจากกฎหมายเลย เพราะ กฎหมายกำหนดให้ น.ส. โสเป็นโมฆะสตรี หรืก สตรีนอกกฎหมาย ในประเทศเยอรมนีจึงได้มีการออกกฎหมายธุรกิจการค้าประเวณีเพื่อมาอุดช่องว่าง ตรงนี้ โดยมาตรา 1 ของกฎหมายดังกล่าวกำหนดให้ผู้ให้บริการทางเพศมีสิทธิ์เรียกร้องค่าบริการจากผู้รับบริการ หลังจากให้บริการทางเพศเสร็จสิ้นแล้ว นอกจากนี้ยังมีการแก้กฎหมายอาญาในบทที่ว่าด้วยเรื่องการค้ามนุษย์ โดยกำหนดให้ การให้บริการทางเพศที่กระทำโดยถูกบังคับหรือฝ่าฝืนจิตใจของผู้ให้บริการเท่านั้น ที่มีโทษทางอาญา

จากกรณีดังกล่าวนี้ ผู้เขียนต้องการชี้ให้เห็นว่า กฎหมายนั้นเป็นเพียงแต่เครื่องมือในการจัดระเบียบสังคม เป็นข้อตกลงของบุคคลในสังคม "ขั้นต่ำสุด" ว่าการกระทำใดก่อภยันตรายต่อบุคคลรอบข้างและสังคม บุคคลพึงละเว้น อย่างไรก็ตาม  ปัจเจกบุุคลในสังคมบางกลุ่มอาจยึดถิอคติแนวทางการดำเนินชีวิตของตนที่สูงกว่ากฎหมาย แต่นั่นก็มิอาจนำมาเป็นข้อผูกพันต่อคนทั้งสังคมได้ อาทิ การฆ่าสัตว์หรือการโกหกอาจจะขัดกับศีลธรรมหรือคติการดำเนินชีวิตของคนบางกลุ่มในสังคม แต่ก็มิได้หมายความว่าจะต้องมีการบัญญัติกฎหมายลงโทษบุุคคลที่ฆ่าสัตว์หรือพูดปด สังคมประชาธิปไตยจะดำรงอยู่ได้อย่างผาสุกก็ต่อเมื่อประชาชนทุกคนมีเสรีภาพในการแสดงออก ทั้งในด้านการแสดงความเห็น การประกอบอาชีพ หรือการกระทำกิจกรรมอื่นๆตราบเท่าที่การกระทำนั้นไม่ก่อผลเสียต่อสาธารณะ การจำกัดเสรีภาพดังกล่าว แม้จะกระทำได้ แต่ต้องตั้งอยู่บนพื้นฐานเหตุผลและข้อเท็จจริง การจะนำ "ศีลธรรม" มาเป็นข้ออ้างลอยๆโดยมองข้่าม ไม่แยกแยะ และชั่งน้ำหนักประโยชน์ได้เสียที่ตามมา เพื่อจำกัดสิทธิเสรีภาพของปวงชนตามรัฐธรรมนูญ จึงเป็นสิ่งที่มิควรกระทำ