สืบเนื่องจากการร่างประกาศ กสทช. เรื่อง หลักเกณฑ์การกำกับดูแลเนื้อหารายการในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ.... ซึ่งร่างดังกล่าวมีใจความถึงเนื้อหาที่ต้องห้ามนำเสนอในสื่อวิทยุกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ โดยขยายความจากมาตรา 37 แห่ง พ.ร.บ.ประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ พ.ศ. 2551 ที่ห้ามนำเสนอเนื้อหาที่ก่อให้เกิดการล้มล้างการปกครองในระบอบประชาธิปไตย หรือที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน หรือมีการกระทำซึ่งเข้าลักษณะลามกอนาจาร หรือมีผลกระทบต่อการให้เกิดความเสื่อมทรามทางจิตใจหรือสุขภาพของประชาชนอย่างร้ายแรง อีกทั้งยังกำหนดมาตรการการดำเนินรายการที่เน้นควบคุมรายการเชิงข่าวอย่างเข้มงวด

ต่อกรณีดังกล่าว องค์กรวิชาชีพสื่อ 4 แห่งได้ร่วมออกแถลงการณ์คัดค้านร่างประกาศฯ โดยระบุว่า มีเนื้อหาที่ขัดต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ พร้อมเสนอให้ยกร่างประกาศฯ ดังกล่าวใหม่ โดยเปิดโอกาสให้ผู้มีส่วนได้เสียทุกภาคส่วนมีส่วนร่วมในการนำเสนอข้อมูล หลักการ และความคิดเห็น ขณะที่นักวิชาการแขนงต่างๆ ก็ร่วมแสดงไม่เห็นด้วย (1,2,3)

ล่าสุด (10 ต.ค.56) สำนักงาน กสทช. จัดเสวนา "เสรีภาพสื่อ vs การใช้กฎหมายกำกับดูแล" ที่โรงแรมเซ็นจูรี่ปาร์ค เพื่อแลกเปลี่ยนมุมมองทางกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับมาตรา 37 ว่าด้วยเรื่องหลักเกณฑ์การกำกับเนื้อหารายการ, มาตรา 39 และ 40  ว่าด้วยเรื่องการส่งเสริมการกำกับดูแลกันเองภายใต้ พ.ร.บ.ประกอบกิจการฯ

สมชาย หอมลออ กรรมการปฏิรูปกฎหมาย (คปก.) กล่าวว่า แม้ไทยจะมีรัฐธรรมนูญรับรองสิทธิเสรีภาพสื่อไว้ สอดคล้องกับกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมือง และสิทธิทางการเมือง แต่ก็ยังมีกฎหมายที่เจ้าหน้าที่รัฐเสนอ ด้วยเหตุผลว่ามีเทคโนโลยีที่มีผลกระทบกับสังคมที่ต้องทำให้เท่าทันกับสถานการณ์ เช่นการควบคุมสื่ออิเล็กทรอนิกส์ อย่าง พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์

เขากล่าวต่อว่า กฎหมายระยะหลังเหมือนไปยกเลิกสิทธิเสรีภาพสื่อที่ต่อสู้มาอย่างยาวนาน เช่นมีบทลงโทษที่ซ้ำซ้อนกับกฎหมายอาญา กรณีหมิ่นประมาท และยังมีโทษที่สูงกว่า ก่อปัญหาในการบังคับใช้ ทำให้สื่อไม่มั่นใจในการใช้เสรีภาพ ซึ่งส่งผลกระทบต่อประชาชนด้วย ทั้งที่ในภาวะปกติ กฎหมายอาญาน่าจะเพียงพออยู่แล้ว แต่ถ้าจะมีกฎหมายเพิ่มขึ้นใหม่ก็ไม่น่าจะเกินกว่าที่กฎหมายอาญากำหนดไว้ พร้อมย้ำว่า แม้สิทธิเสรีภาพของประชาชนจะไม่สมบูรณ์ ถูกจำกัดได้ แต่ต้องไม่เป็นการลิดรอน ต้องจำเป็น สอดคล้องกับสถานการณ์ และตามสมควรแก่เหตุ

สมชาย กล่าวว่า กฎหมายเป็นเครื่องมือของสังคม แต่เจ้าหน้าที่รัฐมักเข้าใจว่าเป็นเครื่องมือของรัฐ ทั้งที่จริงๆ แล้วเจ้าหน้าที่รัฐต่างหากที่เป็นเครื่องมือของกฎหมาย ทั้งนี้ เจตนารมณ์ในการผลักดันรัฐธรรมนูญ 40 ก็เพื่อไม่ให้มีการผูกขาดสื่อ ขณะที่การควบคุมสื่อให้อยู่ในจริยธรรมนั้นเป็นการควบคุมกันเอง ดังนั้น จึงเสนอให้สังคมและชุมชนควบคุมกันเอง เพราะมีกฎหมายจำนวนมาก ออกมาแล้วไม่มีคนทำตาม เพราะไม่สอดคล้อง หรือมองว่ากฎหมายเป็นเครื่องมือของเจ้าหน้าที่

อำนาจ เนตยสุภา อัยการประจำจังหวัด สำนักงานอัยการสูงสุด แสดงความเห็นโดยกล่าวถึงร่างประกาศที่ กสทช. ออกมาเพื่อขยายความมาตรา 37 ของ พ.ร.บ.ประกอบกิจการฯ ว่า เป็นเรื่องที่ กสทช. ไม่มีอำนาจตามกฎหมาย โดยร่างประกาศนี้มีลักษณะกำกับเนื้อหาออกอากาศ ทั้งที่มาตรา 37 กำหนดไว้ให้เป็นหน้าที่ของผู้รับใบอนุญาตเป็นหลัก

กรณีมีการอ้างมาตรา 5 พ.ร.บ.ประกอบกิจการฯ ที่ระบุว่า คณะกรรมการมีอำนาจแต่งตั้งพนักงานเจ้าหน้าที่และออกประกาศนั้น  เขากล่าวว่า ไม่ได้เท่ากับจะออกประกาศขยายความได้ทุกมาตรา จะใช้ได้เมื่อกำหนดให้อำนาจ กสทช. ในการออกประกาศเท่านั้น โดยชี้ว่าใน พ.ร.บ.ประกอบกิจการ มีทั้งเรื่องที่ให้ควบคุมกันเองและรัฐคุม กรณีมาตรา 37 ไม่มีบอกว่า ให้คณะกรรมการประกาศ แต่ให้ผู้รับใบอนุญาตพิจารณา หากไม่ทำตาม กสทช.มีอำนาจสั่งลงโทษทางปกครอง ขณะที่บทบัญญัติบางประเภทไม่สามารถบังคับใช้ได้ จนกว่าจะออกประกาศ เช่น มาตรา 34 ที่ให้ผู้รับใบอนุญาตต้องจัดทำผังรายการ โดยให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่คณะกรรมการประกาศกำหนด

นอกจากนี้ เมื่อดูเนื้อหาของร่างประกาศ ยังขยายความเกินกว่าขอบเขตที่มาตรา 37 กำหนด  โดยรวมไปถึงการดูแลเยาวชน  การชิงโชคแข่งขัน การวิจารณ์ข่าว ทั้งนี้ การออกรายละเอียดนั้นต้องไม่ใช่โดยอำเภอใจ แต่ต้องมีที่มา ล้อความกับมาตรา 37 ให้ชัด ชี้ว่า กรณีเรื่องสิ่งลามก แม้แต่ในประมวลกฎหมายอาญา ก็ไม่ได้ขยายความไว้แบบนั้น

อำนาจยืนยันว่า กสทช.ไม่มีอำนาจทางกฎหมาย ดังนั้น จึงไม่ควรออกประกาศนี้ เพราะสุ่มเสี่ยงกับการรับผิดชอบทางปกครอง รวมถึงทางอาญาต่อไป ทั้งนี้ อำนาจแนะว่า กรณีมีถ้าสงสัยด้านข้อกฎหมาย โดยทั่วไปควรส่งให้กฤษฎีกาตีความ โดยชี้ว่า ขนาดร่าง พ.ร.บ.ต่างๆ หากมีการท้วงติงว่าอาจขัดรัฐธรรมนูญ ครม.ยังต้องส่งกฤษฎีกาตีความ

ทั้งนี้ เขายังวิจารณ์ มาตรา 5 ที่ให้ต้องมีการจัดรับฟังความคิดเห็นว่า ในกรณีเสียงส่วนใหญ่ไม่เห็นด้วยกับการออกประกาศ กสทช.ก็ยังมีอำนาจออกอยู่ดี เพราะมาตรา 5 ระบุแต่ว่าให้รับฟังความเห็น ดังนั้น การรับฟังความเห็นจึงแทบไม่มีบทบังคับในทางปฏิบัติเลย แม้รับฟัง แต่ดุลพินิจก็ยังเป็นของ กสทช. เสียงข้างมาก

อำนาจ กล่าวว่า เมื่อดูความจำเป็นในการออกประกาศ ที่ผ่านมา แม้ไม่มีร่างประกาศ แต่ กสทช.ก็ยังบังคับใช้มาตรา 37 ลงโทษช่อง 3 ทางปกครองกรณีรายการไทยแลนด์ก็อตทาเลนท์ได้อยู่

สาวตรี สุขศรี อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ กล่าวว่า ร่างประกาศนี้มีปัญหาเรื่องอำนาจในการออก ที่สุดแล้ว ถ้าออกมา ต้องมีการฟ้องศาลปกครอง อย่างไรก็ตาม เข้าใจว่า กสทช. มีความตั้งใจดีในแง่ว่า มาตรา 37 นั้นกว้างเกินไป จึงจะออกประกาศ ซึ่งเป็นกฎหมายลำดับรองของ พ.ร.บ.

สาวตรี กล่าวว่า ทั้งนี้แม้เสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นหรือเสรีภาพของสื่อจะเป็นสิทธิสัมพัทธ์ คือสามารถออกกฎหมายที่จำกัดสิทธิเหล่านี้ได้ แต่ต้องมีความชัดเจนอยู่ในระดับหนึ่ง เช่น จะเอาตัวบทที่อยู่ในรัฐธรรมนูญมาใส่ในกฎหมายเลยนั้นไม่ถูกต้อง ควรแจกแจงรายละเอียดบ้างตามสมควร โดยกรณีมาตรา 37 พบว่าเป็นการยกมาทั้งหมด ทำให้ถ้อยคำกว้าง

สาวตรีชี้ว่า มาตรา 37 เป็น "ไส้ติ่ง" ของเสรีภาพในเรื่องสื่อและการแสดงความเห็น เพราะเสรีภาพสื่อในระบอบประชาธิปไตย คาดหมายให้ประชาชนใช้วิจารณญาณในการเลือกรับสื่อ ไม่ว่าสื่อพลเมือง สื่ออาชีพ สื่อสาธารณะ หรือสื่อการเมือง หวังให้ประชาชนรับได้ทุกสื่อและเลือกเอง ในยุคเสรี รัฐต้องลดบทบาทในการควบคุมลง ในประเทศประชาธิปไตย รัฐจะไม่เข้าคุม แต่จะสนับสนุนให้องค์กรวิชาชีพดูแลกันเอง ยกตัวอย่างเช่น เยอรมนี การกำกับดูแลสื่อจะเป็นการดูคุณสมบัติการรับใบอนุญาต จัดสรรรายการ จัดสรรช่วงเวลา ไม่ใช่เนื้อหา เมื่อเป็นเช่นนี้ ตั้งคำถามกับมาตรา 37 ว่า ควรเป็นเช่นนี้หรือไม่

ที่ผ่านมา มีกฎหมายเกี่ยวกับสื่อ ที่มีลักษณะการเขียนแบบนี้ ได้แก่ มาตรา 14 พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ และมาตรา 20 พ.ร.บ.ภาพยนตร์ ที่เมื่อก่อน ใช้ระบบเซ็นเซอร์ก่อน แต่ช่วงหลังมีการผลักดันให้ใช้การจัดระดับความเหมาะสม แต่ยังมีความพยายามแทรกให้อำนาจคณะกรรมการพิจารณาภาพยนตร์เซ็นเซอร์ก่อนเผยแพร่ ขณะที่ในต่างประเทศไม่เซ็นเซอร์ก่อนกันแล้ว รัฐธรรมนูญเยอรมันบอกว่าทำไม่ได้ ได้ โดยการเซ็นเซอร์ต้องเกิดขึ้นหลังจากเนื้อหาเผยแพร่แล้ว แล้วพบว่าเกิดปัญหาขึ้นเท่านั้น

กรณีของไทย สาวตรีกล่าวว่า การล้วงลูกก่อนแบบนี้ ทำให้เกิดการตั้งคำถามว่า จะให้มีเสรี ให้ประชาชนมีวิจารณญาณเอง หรือจะเป็นคุณพ่อรู้ดี พร้อมกล่าวต่อว่า ที่สุดแล้ว ที่รัฐยังคงติ่งนี้ไว้ในกฎหมายทุกฉบับเกี่ยวกับสื่อ เพราะไม่ไว้ใจประชาชนของตัวเอง ในการเลือกรับสื่อที่หลากหลาย

สาวตรี กล่าวถึงการให้องค์กรวิชาชีพสื่อดูแลกันเองว่า ส่วนตัวมองว่า วันนี้ องค์กรวิชาชีพก็ไม่ได้ทำหน้าที่อย่างที่คาดหวัง จะต้องกลับไปที่ภาคประชาชนต้องคอยตรวจสอบ ไม่ใช่ว่ารัฐต้องคุ้มครองเสรีภาพสื่อ แต่ต้องมีกลไกให้สื่อคุ้มครองเสรีภาพของประชาชนด้วย ตราบใดที่สื่อเลือกเสนออย่างเดียว ไม่ครบถ้วน เท่ากับจำกัดเสรีภาพในการรับรู้ข้อมูลข่าวสารของประชาชน ดังนั้น เสรีภาพของประชาชนจะไม่เกิดถ้ารัฐคุม รวมถึงสื่อไม่ทำหน้าทีสื่อที่ควรจะเป็น ที่สุดแล้ว สังคมต้องขึ้นมาตรวจสอบสื่อเองด้วย โดย กสทช. เป็นหน่วยสำคัญที่จะส่งเสริม

ถ้าจะยืนยันออกประกาศ ในเนื้อหาก็มองว่ายังมีปัญหา โดยหมวดหนึ่ง เรื่องเนื้อหาต้องห้ามนั้นเขียนกว้างขวางและกำกวม ขณะที่หมวดสอง เรื่องมาตรการในการออกอากาศรายการก็เพ้อฝัน ทำไม่ได้ ขลาดกลัวความขัดแย้งในสังคม ทัศนคติไม่ดีต่อการเมือง ตั้งคำถามว่าความเป็นกลางของ กสทช. มีหรือยัง ส่วนตัวมองว่า ร่างนี้ หลายมาตราพยายามคุมความเห็นส่วนตัว แต่เปิดโอกาสให้กสทช. ใช้ความเห็นส่วนตัวของตัวเองไปตัดสินความเห็นส่วนตัวของคนอื่น ย้อนแย้งกันอย่างชัดเจน

สมชาย ปรีชาศิลปกุล คณบดีคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ เรียกร่างประกาศฉบับนี้ว่า "ร่างฉบับคุณพ่อรู้ดี" โดยชี้ว่า กสทช. ตั้งขึ้นด้วยความคาดหวัง ให้มาดูโครงสร้างหรือระบบเกี่ยวกับสื่อ เช่น ทำให้เกิดการแข่งขันที่เป็นธรรม คือเข้าถึงการประกอบการ สื่อมีเสรีภาพ คือประชาชนต้องได้รับการคุ้มครอง แต่สิ่งที่เห็นคือ ร่างฉบับนี้ มีเนื้อหาที่กล่าวถึงเนื้อหาต้องห้าม ซึ่งใช้ถ้อยคำกว้างมาก และมาตรการในการออกอากาศว่าควรทำอะไรบ้าง

สิ่งที่เกิดขึ้นคือ กสทช.กำลังจะโดดจากบทบาทของผู้ดูแลโครงสร้าง กลายเป็นสภาวิชาชีพ เป็น "สภาสื่อมวลชนที่ไร้สื่อมวลชน" พยายามจะทำจริยธรรมทางวิชาชีพ ในไทย มีองค์กรวิชาชีพอยู่แล้ว เช่น สภาทนายความ แพทยสภา เพื่อควบคุมจริยธรรม กำกับมาตรฐาน แต่สำคัญคือ สภาวิชาชีพ เกิดจากคนในแวดวงวิชาชีพ ซึ่งจะรู้ว่าอะไรที่จะกำหนดเป็นแนวทางได้

เขาเสนอว่า ต้องคิดดีๆ เพราะวิชาชีพแต่ละด้าน มีพื้นที่ความรู้หรือทักษะทางวิชาชีพบางอย่างที่ผ่านการสะสม ทั้งนี้ ไม่ได้หมายความว่าสังคมไทยไม่ควรกำกับวิชาชีพ ควรมี แต่องค์กรวิชาชีพสื่อในไทยอ่อนแออย่างมาก อย่างสิ้นเชิง นสพ.ทำผิด จริยธรรม สิ่งที่เกิดขึ้นคือ ลาออก นอกจากนี้ ส่วนตัวกังวลว่าการโยนให้สื่อกำกับกันเอง อาจมีปัญหา เพราะผลประโยชน์ของสื่อไม่ใช่ผลประโยชน์ของสังคม โดยที่ผ่านมา มีการซื้อโฆษณาระยะยาวในสื่อ ทำให้สื่อไม่กล้าวิจารณ์ ดังนั้น ไม่ใช่สื่ออย่างเดียว แต่ควรให้สังคมเข้าไปกำกับด้วย หากสื่อไม่สัมพันธ์กับสังคมจะมีปัญหา อีกทั้งในปัจจุบัน วิทยุโทรทัศน์กำลังเผชิญความเปลี่ยนแปลงอย่างมาก ภูมิทัศน์สื่อเปลี่ยน เรามีคนเข้ามาเป็นสื่อมากมาย มีเว็บ วิทยุชุมชน ไม่เหมือนในอดีต ยิ่งยุ่งยาก จะกำกับจริยธรรมสื่อในโลกปัจจุบัน ยากมากขึ้น แต่ไม่ได้หมายความว่าไม่ควรมีการกำกับ 

สมชายกล่าวว่า สิ่งที่ กสทช. ควรทำ แต่ยังไม่ได้ทำ คือ อย่าเป็นคุณพ่อรู้ดี ทำให้เกิดระบบการสร้างมาตรฐานจริยธรรมวิชาชีพ ทำให้เกิดความเข้มแข็งในกลุ่มองค์กร เช่น ส่งเสริมการรวมตัวในกลุ่มวิชาชีพ หรือให้ผู้ชมประเมินสื่อ อย่าโดดเข้าไปทำหน้าที่เอง เพราะไม่ใช่องค์กรวิชาชีพ แต่เป็นองค์กรวางระบบ

เขาตั้งข้อสังเกตว่า ในอดีต มักมีการใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือ ห้ามออกอากาศ โดยส่วนใหญ่ หน่วยงานรัฐที่ทำหน้าที่เหล่านี้ เป็นข้าราชการแก่ๆ เมื่อมาตีความศีลธรรมอันดี ก็จะเป็นศีลธรรม เป็นความมั่นคงของข้าราชการแก่เมื่อ 30 ปีก่อน ขณะที่ศีลธรรมและความมั่นคงเป็นสิ่งที่ขยับอยู่ตลอดเวลา ดังนั้นจะเห็นว่า การขีดเส้นกว้างจะเป็นอันตรายเมื่อโยนไว้ในมือคนแคบๆ และการห้ามก็จะเป็นไปตามทัศนะของคนไม่ทันโลก

เสรีภาพสื่อต้องขีดเส้นให้ต่ำสุด ไม่ได้กระทบจริงจังอย่าไปห้าม เพราะคนมีวิจารณญาณกลั่นกรอง ยกตัวอย่างในอเมริกา มีข้อห้ามแค่ไม่เสนอ fighting word คือการพูดที่ก่อให้เกิดการใช้กำลัง พร้อมชี้ว่า เรื่องที่ กสทช.กำหนดในร่างประกาศอย่างเรื่องที่ให้เป็นกลางนั้นเป็นเรื่องยากมาก เขาเสนอว่า เส้นที่ไม่อนุญาตให้โดดข้าม อาทิ การไม่ใช้ภาษาลดทอนความเป็นมนุษย์ของอีกฝ่าย และไม่ทำให้เกิดความรุนแรง ขณะที่หากมีเรื่องที่เห็นไม่เหมือนกันต้องปล่อยให้เกิดการถกเถียง

สมชาย เสนอว่า อย่างไรก็ตาม ร่างนี้ควรจะออกมา ด้วยเหตุผลว่า หนึ่ง ไม่มีความชอบทางกฎหมาย สอง ไม่มีความชอบธรรมเท่าไหร่ แต่ควรออกมาเพราะสังคมไทยควรจะต้องเรียนรู้ ถูกช็อตบ้าง พร้อมกล่าวว่า อยากเห็นเวลาเจ้าหน้าที่ กสทช. ไปตามจี้ให้ไปเป็นตามประกาศ แล้วจะพบว่าทำไม่ได้จริง  ถ้าร่างออก กสทช. จะเป็นจุดสนใจที่ถูกถกเถียงและอภิปรายกว้างขวางมากขึ้น เพราะร่างนี้เป็นเพียงกระผีกเดียวที่ กสทช. ทำแล้วมีปัญหา

พรสันต์ เลี้ยงบุญเลิศชัย อาจารย์คณะรัฐศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย กล่าวว่า ร่างประกาศนี้น่าจะขัดต่อรัฐธรรมนูญ โดยมาตรา 29 ระบุว่า การจำกัดสิทธิเสรีภาพต้องไม่กระทบกระเทือนต่อสาระสำคัญของสิทธิ แต่ร่างนี้มีการเซ็นเซอร์เซอร์เนื้อหาก่อนอากาศ ทั้งนี้ เมื่อดูตามมาตรา 43 ว่าด้วยเสรีภาพในการประกอบวิชาชีพ และมาตรา 45 การห้ามสื่อเสนอข่าวหรือการแทรกแซงสื่อแล้ว ก็จะเห็นว่า ทั้งสองมาตรา ไม่ได้ให้มีการเซ็นเซอร์สื่อ

พรสันต์ กล่าวว่า หลักการที่ต้องเอามาใช้กับสื่อคือ ตลาดความคิด คือต้องปล่อยให้สื่อสารมวลชน ออกอากาศและโยนความคิดมา การเซ็นเซอร์จึงขวางหลักการนี้ เมื่อเป็นเช่นนี้จึงสุ่มเสี่ยงขัดรัฐธรรมนูญ

นอกจากนี้ พ.ร.บ.ประกอบกิจการฯ ในมาตรา 39 บอกว่า ให้องค์กรวิชาชีพคุยกันเอง แล้วจัดทำประมวลจริยธรรมขึ้น แต่การที่กสทช. เข้ามาร่างประกาศขยายความมาตรา 37 ซึ่งเป็นเหมือนการเขียนประมวลจริยธรรมขึ้นมา จะกลายเป็นการขัดมาตรา 39 เสียเอง

ทั้งนี้ เขาเตือนด้วยว่า กสทช. อย่าย้อนยุคเป็น กบว. เพราะโครงสร้างสื่อพัฒนาไปมากแล้ว มีการจัดเรทติ้ง ให้ใช้วิจารณญาณในการชม กสทช ต้องรู้บทบาทของตัวเองให้มากกว่านี้  และไม่ควรใช้อำนาจเกินและย้อนยุค โดยย้ำว่า การทำหน้าที่ของ กสทช. ส่งเสริมให้แข่งขันเสรี ทั้งนี้ เขามองว่า ปัญหา กสทช. คล้าย กกต. ที่หลักการคือบริหารจัดการการเลือกตั้งเท่านั้น แต่ กกต.เมืองไทย มีอำนาจล้นพ้น