อนุสนธิจากคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเมื่อวันที่ 20 พฤศจิกายน 2556 กรณีร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเกี่ยวกับที่มาของสมาชิกวุฒิสภา ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญกล่าวพาดพิงถึงหลักนิติธรรมอย่างมากและหลายๆคราวในฐานะเป็นฐานที่มาแห่งการอ้างอำนาจในการวินิจฉัยคดี ทำให้ประเด็นเรื่องหลักนิติธรรมกลายเป็นศูนย์กลางหนึ่งของคำวินิจฉัยและกลับกันเป็นประเด็นวิพากษ์วิจารณ์หนึ่งเช่นกันในฝ่ายที่ไม่เห็นด้วยโดยเฉพาะในเรื่องความเลื่อนลอยคลุมเครือในคำอธิบายของศาลรัฐธรรมนูญ [1]

ที่ผ่านมาบ่อยครั้งมักมีบางฝ่ายชื่นชมต่อรัฐธรรมนูญ 2550 โดยอ้างอิงถึงการปรากฏตัวเป็นครั้งแรกของวาทกรรม “หลักนิติธรรม”ในบทบัญญัติมาตรา 3 วรรค 2 และมาตรา 78(6)(แนวนโยบายด้านการบริหารราชการแผ่นดิน)ของรัฐธรรมนูญ  ขณะที่จงใจหรือละลืมการมีอยู่ของรัฐธรรมนูญ มาตรา 309(รับรองความชอบธรรมของการรัฐประหารและผลพวงการใช้อำนาจที่ตามมา)ซึ่งเป็นการทำลายหลักนิติธรรมโดยสิ้นเชิง 

สถานะแห่งคุณค่าหรือความสำคัญของหลักนิติธรรมในรัฐธรรมนูญจึงมีลักษณะลักลั่นขัดแย้งกันอยู่ในตัวเองชัดเจน  ซ้ำร้ายหลักนิติธรรมดังกล่าวยังปรากฏตัวอย่างคลุมเครือปราศจากการให้นิยามหรือคำอธิบายอันชัดเจนใดๆกระทั่งนักกฎหมายฝ่ายจารีตนิยมยังยอมรับถึงอันตรายที่ไม่มีแนวทางรองรับในรัฐธรรมนูญว่าคืออะไร[2]   จุดอ่อนอันสำคัญนี้อาจนับเป็นสาเหตุหนึ่งที่ทำให้เกิดการปรับใช้หลักนิติธรรมอย่างผิดพลาด/ไร้เหตุผลหนักแน่นของศาลรัฐธรรมนูญในอดีตหลายๆคราว ดังอาทิ คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 5/2551  หรือคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 28-29/2555[3]   รวมทั้งกรณีล่าสุดปัจจุบันในปัญหาการแก้ไขรัฐธรรมนูญเรื่องที่มาของสมาชิกวุฒิสภา

คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญล่าสุดดังกล่าว เมื่อพิจารณาโดยละเอียดแล้วไม่ปรากฏว่าศาลรัฐธรรมนูญอธิบายหลักคิดพื้นฐานทางกฎหมายของหลักนิติธรรมแต่อย่างใด   ศาลรัฐธรรมนูญกล่าวอย่างเป็นนามธรรมยิ่งว่าหลักนิติธรรมเป็นหลักการพื้นฐานสำคัญของกฎหมายที่อยู่เหนือบทบัญญัติที่เป็นลายลักษณ์อักษร โดยเป็นแนวทางในการปกครองที่มาจากหลักความยุติธรรมตามธรรมชาติอันเป็นความเป็นธรรมที่บริสุทธิ์ปราศจากอคติ ไม่มีผลประโยชน์ส่วนตนเข้ามาเกี่ยวข้อง   หากศาลรัฐธรรมนูญไม่ให้คำอธิบายชัดเจนใดๆว่าหลักการพื้นฐานสำคัญของกฎหมายดังกล่าวมีลักษณะที่เป็นแก่นแกนเชิงหลักกฎหมายอย่างไร หากไพล่ไปพรรณนาว่าการใช้อำนาจให้ถูกต้องตามหลักนิติธรรมต้องไม่ใช่การใช้อำนาจตามอำเภอใจกดขี่ข่มเหงฝ่ายเสียงน้อย มีความทับซ้อนระหว่างผลประโยชน์  และไม่นำมาซึ่งความเสียหาย-แตกสามัคคีในประเทศชาติ  และโดยตรรกะอย่างครอบจักรวาลเช่นนี้เองที่ศาลรัฐธรรมนูญนำมาเป็นข้ออ้างอย่างรวบรัดเพื่อสถาปนาอำนาจทางกฎหมายของตนในการตรวจสอบถ่วงดุลการใช้อำนาจเพื่อให้เป็นไปตามหลักนิติธรรมอันขยายความสู่การมีอำนาจในการพิจารณาการยื่นคำร้องตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 68 เรื่องการใช้สิทธิพิทักษ์รัฐธรรมนูญ

แม้หลักนิติธรรมตามนิยามคลุมเครือของศาลรัฐธรรมนูญอาจดูเสมือนหลักการใช้อำนาจที่เป็นธรรมทั่วไป แต่พิจารณาโดยรวมกลับมีฐานะเป็นหลักนิติธรรมเฉพาะกิจที่สร้างขึ้นโดยเฉพาะเจาะจงให้สอดรับกับความเชื่อมั่นรุนแรงของศาลในพฤติกรรมการใช้อำนาจที่ไม่เป็นธรรมของรัฐบาล/ฝ่ายเสียงข้างมากในรัฐสภาทั้งในแง่เผด็จการเสียงข้างมากหรือการมีผลประโยชน์ทับซ้อน  ยิ่งกว่านั้นในความคลุมเครือของคำอธิบายหลักนิติธรรมดังกล่าว หากสังเกตให้ดีจะพบว่าไม่มีมิติของกฎหมาย หลักการทางกฎหมาย/กระบวนการยุติธรรมปรากฏอยู่เลย  จนมีสภาพประหนึ่งหลักอนิติธรรมหรือหลักนิติธรรมมายาที่ไร้นิติ/กฎหมายในตัวมันเอง

ความผิดพลาดสำคัญของศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าว  เป็นไปได้ที่จะเกิดจากความไม่รู้หรือแสร้งไม่รู้ต่อความหมายเบื้องต้นหนึ่งของหลักนิติธรรมในแง่หลักความเป็นใหญ่สูงสุดของกฎหมายที่เป็นธรรมในเชิงเนื้อหาหรือรูปแบบในการปกครองบ้านเมือง โดยที่ความชอบธรรมในการใช้อำนาจรัฐขององค์กรใดๆหรือกระทั่งอำนาจประชาชนล้วนต้องสามารถอธิบายโดยยึดโยงกับตัวบทกฎหมายที่เกี่ยวข้อง  ในแง่นี้หลักนิติธรรมแท้จริงจึงบังคับให้ศาลรัฐธรรมนูญต้องอธิบายอำนาจในการพิจารณาคำร้องดังกล่าวโดยอ้างอิงมาตรา 68ของรัฐธรรมนูญโดยตรง ไม่ใช่การอ้างอิงอำนาจหลักนิติธรรมอันคลุมเครือเพื่อยืนยันอำนาจชี้ขาดของตนอย่างไม่ชอบธรรม

การยืนยันอำนาจวินิจฉัยอันไม่ถูกต้องย่อมนำไปสู่ข้อกังขาสำคัญต่อปัญหาการใช้อำนาจอย่างเป็นอิสระและเป็นกลางของศาลรัฐธรรมนูญ  อันโยงสู่ปัญหาการละเมิดหลักนิติธรรมอันแท้จริงของตุลาการรัฐธรรมนูญเอง  แม้ว่าณปัจจุบันข้อถกเถียงทางวิชาการเกี่ยวกับความหมายแห่งหลักนิติธรรมจักดำรงอยู่อย่างต่อเนื่อง แต่คำอธิบายหลักนิติธรรมในทางสากลจำนวนมากต่างเห็นพ้องต่อหลักความเป็นอิสระและเป็นกลางของศาลในฐานะเป็นองค์ประกอบสำคัญหนึ่งของหลักนิติธรรม ดังปรากฏตัวอย่างในคำอธิบายหลักนิติธรรมของนักนิติปรัชญาสำคัญของโลกอย่าง H.L.A. Hart [4], Joseph Raz[5] ,หรือในนิยามหลักนิติธรรมของสหประชาชาติ[6] ,เนติบัณฑิตยสภาสากล (The International Bar Association/IBA)[7]และ The World Justice Project Rule of Law Index,2012[8]       

แม้หลักนิติธรรมในมาตรา 3 วรรค 2 ของรัฐธรรมนูญจะไม่มีนิยามใดๆในตัวเอง แต่แท้จริงแล้วหลักความเป็นอิสระและเป็นกลางของตุลาการในฐานะเป็นองค์ประกอบสำคัญของหลักนิติธรรมมีปรากฏชัดเจนเช่นกันในรัฐธรรมนูญ  ดังเห็นประจักษ์ได้ในมาตรา197 วรรค 2 :ความเป็นอิสระและเป็นธรรมในการใช้อำนาจตุลาการ และมาตรา 201 :การปฏิบัติหน้าที่ของผู้พิพากษา-ตุลาการโดยปราศจากอคติเพื่อให้เกิดความยุติธรรม   บทบัญญัติเหล่านี้ล้วนสอดรับกับสิทธิพื้นฐานในกระบวนการยุติธรรมของบุคคลในการคัดค้านผู้พิพากษาหรือตุลาการ(ที่มีอคติ/ความขัดกันแห่งผลประโยชน์)และสิทธิที่จะได้รับการพิจารณาคดีอย่างถูกต้องและเป็นธรรมตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 40 (2) (3) รวมทั้งสอดคล้องกับปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน(ข้อ10:สิทธิที่จะได้รับการพิจารณาคดีอย่างเป็นธรรมโดยศาลซึ่งเป็นอิสระและไร้อคติ)และกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและการเมือง(ข้อ 14 : สิทธิได้รับการพิจารณาคดีอย่างเป็นธรรมในศาลที่มีอิสระและเป็นกลาง)ซึ่งไทยร่วมลงนามและให้สัตยาบันผูกมัดรับรอง

หลักความเป็นอิสระและเป็นกลางของตุลาการในฐานะเป็นองค์ประกอบสำคัญของหลักนิติธรรม มีความหมายในตัวเองที่การตัดสินคดีต้องเป็นไปอย่างอิสระและเป็นกลาง ไม่แอบแฝงหรือเก็บซ่อนความคิดใดล่วงหน้าเกี่ยวกับเรื่องที่เป็นปัญหาในการพิจารณา ไม่กระทำในสิ่งซึ่งเอื้อประโยชน์แก่คู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง หรือไม่มีความขัดกันแห่งผลประโยชน์ใดๆของผู้พิพากษากับคดีที่พิจารณา  ดังหลักการพื้นฐานที่ว่าบุคคลไม่อาจเป็นผู้พิพากษาในเรื่องที่เกี่ยวข้องกับตนเองโดยถือกันทั่วไปว่าเป็นเสมือนหลักความยุติธรรมตามธรรมชาติ(Natural Justice)  น่าสนใจว่าสภาขุนนางของอังกฤษซึ่ง(เคย)ทำหน้าที่เป็นศาลสูงสุดเคยปรับใช้หลักการนี้ในการปฏิเสธอำนาจพิจารณาของตุลาการที่มีความผูกพันเกี่ยวข้องอย่างแรงกล้า(Strong Commitment)ในความเชื่อมั่นหรือความคิดเห็นบางประการอันสัมพันธ์กับเรื่องที่พิจารณา หรือปฏิเสธอำนาจตุลาการผู้มีความสัมพันธ์กับบุคคลหรือองค์กร/สถาบันซึ่งเกี่ยวข้องกับเรื่องที่เป็นปัญหาในกระบวนการพิจารณา[9]

ในแง่นี้เมื่อย้อนกลับมาพิจารณาปัญหาการแก้รัฐธรรมนูญของศาลรัฐธรรมนูญไทยปัจจุบัน  ตุลาการผู้มีส่วนร่วมสำคัญในการยกร่างรัฐธรรมนูญ พศ.2550 ซึ่งย่อมเห็นดีเห็นชอบด้วยในหลักการหรือกฎเกณฑ์ต่างๆที่ร่วมสถาปนาขึ้นมา  ย่อมมีผลประโยชน์ส่วนตนทั้งในเชิงความคิด อุดมการณ์ หรือระบบการเมืองในรูปแบบหนึ่งๆที่ตนยึดมั่นและมุ่งปกป้องส่งเสริมในรัฐธรรมนูญ   เช่นนี้แล้วภายใต้หลักนิติธรรมสากลที่เน้นความสำคัญของหลักความเป็นอิสระและเป็นกลางของตุลาการ ตลอดจนตัวอย่างบรรทัดฐานสากลข้างต้น  ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าวย่อมล้วนขาดคุณสมบัติหรือไร้อำนาจชอบธรรมใดๆในการร่วมพิจารณาพิพากษาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญอันเป็นปัญหา   เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏชัดว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ 3 ท่านที่เข้าร่วมวินิจฉัยเป็นส่วนหนึ่งของเสียงข้างมากในการตัดสินคดีครั้งนี้   เคยมีส่วนร่วมสำคัญในการร่างรัฐธรรมนูญ 2550 ทั้งในฐานะสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญและรองประธานคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ คนที่2(นายจรัญ  ภักดีธนากุล) และในฐานะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ(นายนุรักษ์ มาประณีต และนายสุพจน์ ไข่มุกด์)[10]  การที่ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญทั้งสามท่านไม่ยอมถอนตัว และฝืนเข้าร่วมการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาท ย่อมถือเป็นการใช้อำนาจโดยมิชอบ ละเมิดหลักความเป็นอิสระและเป็นกลางของตุลาการหรือฝ่าฝืนต่อหลักนิติธรรมอันแท้จริง 

ผลลัพธ์แห่งการใช้อำนาจตุลาการโดยละเมิดต่อหลักนิติธรรมเช่นนี้ย่อมเป็นส่วนสำคัญหนึ่งที่นำไปสู่ความสูญเปล่าแห่งความชอบธรรมใดๆของคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญเมื่อวันที่ 20พฤศจิกายนที่ผ่านมา   และจักปรากฏเป็นรอยด่างสำคัญอีกครั้งหนึ่งในประวัติศาสตร์แห่งสถาบันตุลาการไทยซึ่งมักตกอยู่ใต้บทวิพากษ์แห่งความเป็นอำนาจนิยม/อนุรักษ์นิยมมาโดยตลอด[11]ดังได้รับการตอกย้ำจากคำวินิจฉัยล่าสุดของศาลรัฐธรรมนูญ แม้ครั้งนี้จะถูกปกปิดห่อคลุมด้วยหลักนิติธรรมมายาที่พยายามสร้างขึ้นเพื่อยืนยันอำนาจว่างเปล่า  หรือหยิบยืมวาทกรรมของพรรคฝ่ายค้านมาใช้ในคำวินิจฉัย จำพวกเผด็จการฝ่ายข้างมาก , สภาผัวเมียหรือการกดขี่ฝ่ายเสียงข้างน้อย เพื่ออวดอ้างความเป็นประชาธิปไตย

แต่ใช่หรือไม่ว่า แท้จริงแล้วเสียงข้างน้อยดังกล่าว “ไม่ใช่เสียงข้างน้อยธรรมดาในระบบประชาธิปไตย แต่คืออภิสิทธิ์ชนส่วนน้อยในระบอบประชาธิปไตยครึ่งใบที่ได้อำนาจอภิสิทธิ์เหนือคนอื่น และเหนือเสียงข้างมาก  มาจากการรัฐประหารและรัฐธรรมนูญที่ร่างโดยอำนาจรัฐประหารนั้น”[12]