ในช่วงปลายเดือนมิถุนายนที่ผ่านมา ปวงชนชาวไทย "บางส่วน" ต่างก็พร้อมใจเปลี่ยนรูปโปรไฟล์เฟซบุ๊กเป็นสีรุ้งอย่างมิได้นัดหมาย เพื่อให้สอดรับกับการตัดสินของศาลสูงในสหรัฐฯ ที่ให้กลุ่มคนรักเพศเดียวมีสิทธิที่จะสมรสกัน เหตุการณ์ครั้งนั้นนำไปสู่ข้อถกเถียงที่ว่า การใช้อำนาจของศาลสูงควรจะเป็นไปในลักษณะใด?

การตีความกฎหมาย "ขยายจากตัวบท" จุดเริ่มต้นของความขัดแย้งเชิงคุณค่า

ในคดี Obergefell v. Hodges ซึ่งเป็นคดีที่คู่รักเพศเดียวกันฟ้องร้องกรณีที่รัฐโอไฮโอไม่ยอมรับการแต่งงานของคู่แต่งงานเพศเดียวกัน ซึ่งศาลสูงสหรัฐฯ ได้ตัดสินให้คู่แต่งงานเพศเดียวกันมีสิทธิ์โดยชอบธรรมตามบทบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญสหรัฐฯ มาตรา 14 ซึ่งระบุถึงสิทธิของพลเมืองที่จะได้รับการคุ้มครองตามกฎหมายอย่างเท่าเทียมกัน[1] 

หากเราพิจารณาในบทบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญสหรัฐฯ มาตรา 14 ระบุว่า บุคคลทุกคนที่เกิดหรือแปลงชาติในสหรัฐ และอยู่ในบังคับของกฎหมายสหรัฐ ย่อมเป็นพลเมืองของสหรัฐและของมลรัฐที่มีภูมิลําเนาอยู่ มลรัฐใดจะออกกฎหมายหรือบังคับใช้กฎหมายที่เป็นการตัดทอนเอกสิทธิหรือความคุมกันที่พลเมืองของสหรัฐจะพึงได้รับไม่ได้ หรือมลรัฐใดจะรอนสิทธิในชีวิต เสรีภาพ หรือทรัพย์สินของบุคคล โดยไม่ชอบด้วยกระบวนความแห่งกฎหมายหรือจะปฏิเสธไม่ให้บุคคลใดอยู่ในเขตอํานาจได้รับความคุ้มครองแห่งกฎหมายโดยเท่าเทียมกันไม่ได้

จะเห็นได้ว่า การตีความของศาลเป็นการตีความ "ขยายจากตัวบท" เพราะไม่ได้มีลายลักษณ์อักษรที่ชัดเจนในการรับรองสิทธิดังกล่าวไว้

และมันสร้างความกังวลใจต่อฝ่ายคัดค้าน ว่าศาลเข้ามาจัดสรรคุณค่าเองหรือไม่ นำโดย นายเคน แพกดัน อัยการสูงสุดของรัฐเท็กซัส และ นายแดน แพทริก รองผู้ว่าการรัฐเท็กซัส ซึ่งพวกเขาเขียนจดหมายว่า คำตัดสินของศาลขัดกับ "สิทธิในการนับถือศาสนา" ทำให้พนักงานของรัฐสามารถปฏิเสธการออกใบทะเบียนสมรสหรือปฏิสิธการจัดพิธีแต่งงานกับคนรักเพศเดียวกันได้หากขัดต่อหลักศาสนา โดยแพกตันยังกล่าวเสริมว่าหากนักบวชหรือเจ้าหน้าที่เองเต็มใจให้จัดพิธีสมรสหรือบริการพวกเขาก็ย่อมได้ [2]

ดังนั้น เมื่อคำตัดสินของศาลซึ่งผ่านการตีความจะมีผลผูกผันต่อรัฐ นั้นเท่ากับว่า ศาลในฐานะผู้ตีความได้เลือกแล้ว ว่าอะไรคือคุณค่าที่สังคมต้องยึดถือ และแม้ว่าคำตัดสินของศาลสูงสหรัฐฯ จะเป็นที่พึงพอใจของกลุ่มเสรีนิยมขนาดไหน แต่มันก็ไม่ได้แก้ปัญหาข้อพิพาทหรือความขัดแย้งเชิงคุณค่าลงได้เลย

มองเขา-มองเรา ไทยมีประสบการณ์ร่วมอย่างไรบ้าง

โดยส่วนตัวผมเห็นด้วยอย่างสุดลิ่มทิ่มประตูกับคำตัดสินของศาลสูงสหรัฐฯ แต่ทว่า เมื่อมองกลับมาในสังคมไทยก็มีความขัดแย้งเชิงคุณค่าอันเกิดจากคำตัดสินของศาลที่เป็นการ "ตีความขยายจากตัวบท" เช่นกัน  

ย้อนความหลังศาลรัฐธรรมนูญไทยโดยสังเขป จากกรณีที่สมาชิกรัฐสภาเสนอแก้ไข เรื่องคุณสมบัติผู้ลงสมัคร ส.ว. และศาลมีคำพิพากษาว่า เป็นการกระทำเพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศ โดยวิถีทางที่ไม่ได้บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ อันเป็นการฝ่าฝืนรัฐธรรมนูญมาตรา 68 วรรค 1[3]  การตัดสินในครั้งนั้น กลายเป็นความขัดแย้งเชิงคุณค่าที่ร้าวลึก ว่าศาลกำลังก้าวล่วงอำนาจฝ่ายนิติบัญญัติหรือไม่

จากความกังวลว่า สุดท้ายศาลรัฐธรรมนูญจะปิดตายการแก้ไขรัฐธรรมนูญของฝ่ายนิติบัญญัติ ทำให้นักวิชาการต้องพิจารณาหลักการเกี่ยวกับอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญกันอีกครั้ง และพอจะจำแนกเป็นสองฝ่าย ได้แก่ ฝ่ายที่เห็นว่าควรควบคุมการตีความให้เป็นไปตามตัวบทอย่างเคร่งครัด กับ ฝ่ายที่เห็นว่าควรตีความขยายอำนาจเพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพประชาชน

โดยมีฝ่ายมุมแดง เป็น อาจารย์ปิยบุตร แสงกนกกุล อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มธ. ที่กล่าวไว้ในงานเสวนา วิกฤตรัฐธรรมนูญไทย ใครบิดเบือน?"[4] ว่า ศาลรัฐธรรมนูญ เป็นระบบรวมอำนาจ คำตัดสินมีผลผูกพันกับทุกองค์กร หากให้ศาลรัฐธรรมนูญขยายอำนาจตัวเองออกไปได้เรื่อยๆ สุดท้ายศาลรัฐธรรมนูญจะกลายเป็นองค์กรที่อยู่เหนือรัฐธรรมนูญ ซึ่งไม่เป็นไปตามเป้าประสงค์ของรัฐธรรมนูญในรัฐเสรีประชาธิปไตยที่เน้นเรื่องการแบ่งแยกอำนาจให้ได้ดุลยภาพ

ทางฝ่ายมุมน้ำเงิน ที่นำโดย อาจารย์กิตติศักดิ์ ปรกติ อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มธ. ที่กล่าวในเวทีเดียวกัน[5] แต่กลับเห็นต่างว่า การจะพูดเรื่องอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญให้กลับไปดูที่แนวคิดเรื่อง "บทบาทของศาลต่อบทบาทของสภา" หากยึดหลัก Supremacy of Constitution ที่ถือว่ารัฐธรรมนูญอยู่เหนือสิ่งอื่นใด และสิ่งที่รัฐธรรมนูญมุ่งคุ้มครองคือ สิทธิเสรีภาพของประชาชน เป็นสิ่งที่เป็นคุณค่าสูงสุด การมีรัฐก็มีขึ้นมาเพื่อคุ้มครองสิทธิพื้นฐานของปวงชนนั่นเอง ดังนั้น กลไกของรัฐทั้งหมดต้องมารองรับสิ่งนี้และละเมิดสิทธิขั้นพื้นฐานของปวงชนไม่ได้ ดังนั้น ศาลจึงจำเป็นจะต้องตีความเพื่อคุ้มครองประชาชนตามรัฐธรรมนูญ

ถ้าตีความเพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพก็ดูดี แล้วเราจะแก้ "ตุลาการภิวัฒน์" กันอย่างไร

เมื่อเราเห็นถึงบทบาทของศาลสูงสหรัฐฯ ซึ่งน่าชื่นชม และก็เห็น "เจตนารมณ์ที่ดี" ของศาลรัฐธรรมนูญไทย แล้วเราจะทำอย่างไร ให้อำนาจการตีความนั้นมีความสมดุล ไม่ให้ศาลก้าวล้ำไปก้าวก่ายระบบการจัดสรรคุณค่า และสามารถยุติข้อพิพาทได้จริงๆ

หรือเราจะลองยึดตามข้อเสนอของนิติราษฎร์ ที่ศาลสูงต้อง "ตีความตามตัวบทอย่างเคร่งครัด" เพื่อไม่ให้ก้าวก่ายทุกฝ่ายจนเกิดเป็น "ตุลาการภิวัฒน์" อย่างทุกวันนี้ และให้การจัดสรรคุณค่าเป็นไปตามกระบวนการนิติบัญญัติแทน แต่มีข้อจำกัดที่ว่า บางครั้งกระบวนการนิติบัญญัติอาจจะล่าช้าเกินไปที่จะทำให้สังคมเป็นธรรมได้ และบ่อยครั้งที่การบรรจุคำในรัฐธรรมนูญมีลักษณะนามธรรม เช่น “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์”

หรือในอีกทางหนึ่ง ให้ศาลตีความขยายตัวบทเพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้ โดยการให้ศาลตีความยึดโยงกับประชาชนให้มากขึ้น มีมิตรสหายรอบตัวผมที่เสนอให้ "เลือกตั้งศาลรัฐธรรมนูญ" แต่ผมมองว่าหากฝ่ายไม่เอาการเลือกตั้งยังรักษาความเชื่อที่ว่า "คนโง่เลือกคนโง่" ปัญหาของศาลที่มาจากการเลือกตั้งก็จะยิ่งบานปลาย และหากเราจะเพิ่มอำนาจตรวจสอบศาล เช่น การมีคณะลูกขุน แต่ฝ่ายต่อต้านทุนสามานย์ก็เกรงกลัวอีกว่า "คณะลูกขุนจะโดนซื้อ"

อย่างไรก็ดี ไม่ว่าเราจะต้องการตีความจากตัวบทอย่างเคร่งครัด หรือ การตีความขยายคุ้มครองสิทธิฯ ซึ่งสำคัญก็คือ เราจะสร้างวัฒนธรรมการใช้รัฐธรรมนูญอย่างไรให้มุ่งคุ้มครองสิทธิฯ ดังนั้น หลักประกันก็คือรัฐธรรมนูญต้องสะท้อนเจตนารมณ์ของประชาชน เมื่อเป็นเช่นนั้น ผมนึกภาพไม่ออกเลยว่า “รัฐธรรมนูญจะไม่ได้มาจากประชาชนได้อย่างไร”