ไม่กี่วันที่ผ่านมามีการแก้ไขกฎหมายอาญา เพิ่มเติมความผิดสื่อลามกอนาจารเด็ก ซึ่งจะมีผลใน ธ.ค.นี้จอมพล พิทักษ์สันตโยธิน จากนิติศาสตร์ ม.หอการค้า ตั้งคำถามถึงความไม่ชัดเจนของนิยาม การพิสูจน์เจตนา และปัญหาเทคโนโลยีจำพวกแคชไฟล์ที่กฎหมายไม่พูดถึง

วานนี้ (8 ก.ย.) เว็บไซต์ราชกิจจานุเบกษาเผยแพร่ พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 24) พ.ศ.2558 เพิ่มความผิดเกี่ยวกับสื่อลามกอนาจารเด็ก โดยให้มีผลใช้บังคับเมื่อพ้นกําหนด 90 วันนับแต่วันประกาศในราชกิจจานุเบกษา

เหตุผลในการเพิ่มความผิดมาตรานี้ระบุไว้ว่า เนื่องจากการครอบครองสื่อลามกอนาจารเด็กเป็นการละเมิดสิทธิขั้นพื้นฐานของเด็กตามอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก และเป็นปัจจัยที่ก่อให้เกิดการล่วงละเมิดทางเพศต่อเด็กและส่งผลกระทบต่อสวัสดิภาพของเด็ก ประกอบกับความผิดเกี่ยวกับการค้าหรือทําให้แพร่หลายซึ่งวัตถุหรือสิ่งลามกไม่ได้แยกประเภทระหว่างสื่อลามกอนาจารผู้ใหญ่กับสื่อลามกอนาจารเด็กไว้ทั้งที่ลักษณะความผิดมีความร้ายแรงแตกต่างกัน ดังนั้น เพื่อให้เด็กได้รับการคุ้มครองและป้องกันจากการถูกล่วงละเมิดทางเพศมากขึ้นจึงสมควรกําหนดให้ความผิดเกี่ยวกับการค้าหรือทําให้แพร่หลายซึ่งวัตถุหรือสิ่งลามกที่เป็นสื่อลามกอนาจารเด็กเป็นความผิดที่ผู้กระทําต้องได้รับโทษหนักขึ้น รวมทั้งกําหนดให้การครอบครองและส่งต่อซึ่งสื่อลามกอนาจารเด็กเป็นความผิด

กฎหมายนี้ กำหนดโทษ
-ครอบครองสื่อลามกอนาจารเด็ก มีโทษจําคุกไม่เกิน 5 ปีหรือปรับไม่เกิน 100,000 บาท หรือทั้งจําทั้งปรับ
-ส่งต่อสื่อลามกอนาจารเด็ก ต้องระวางโทษจําคุกไม่เกิน 7 ปี หรือปรับไม่เกิน 140,000 บาท หรือทั้งจําทั้งปรับ
-มีเพื่อการค้า ต้องระวางโทษจําคุกตั้งแต่ 3-10 ปี และปรับตั้งแต่ 60,000-2000,000 บาท

(อ่านล้อมกรอบกฎหมายมาตรานี้ด้านล่าง)

‘ประชาไท’ คุยกับ จอมพล พิทักษ์สันตโยธิน อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยหอการค้าไทย ซึ่งมีข้อวิจารณ์การแก้ไขกฎหมายครั้งนี้หลายประการ

1. นิยามถูกต้องหรือไม่
นิยาม “สื่อลามกอนาจารเด็ก” ในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 287 เดิม คำนี้ถูกแยกเป็นสองคำ คือ ฐานความผิดเรื่องของการกระทำอนาจารอย่างหนึ่ง สื่อลามกอีกอย่างหนึ่ง โดยคำว่า “ลามก” เป็นคำขยายสิ่งจำพวกวัตถุลามก รูปลามก ส่วนคำว่า “อนาจาร” คือการกระทำที่ลามก ไม่ได้ขยายตัวสื่อหรือตัววัตถุ ปัญหาคือกฎหมายใหม่นำเอาทั้งสองอย่างนี้มารวมกันเป็นคำเดียว ทั้งที่จริงๆ คงต้องการหมายความถึงสื่อลามกอย่างเดียว เพราะแค่เพียงคำนี้คำเดียวก็ได้ความหมายแล้ว มันจึงเหมือนการบัญญัติกฎหมายที่ไม่ได้ดูที่รากศัพท์ที่แท้จริง


2. ระบุอายุต่ำกว่า 18 ปี ถ้าใกล้เคียงพิสูจน์อย่างไร

ในกฎหมายใหม่มีการระบุอายุเด็กว่า “ซึ่งมีอายุไม่เกินสิบแปดปี” เรื่องนี้ค่อนข้างพิสูจน์ยากแม้แต่ในต่างประเทศเองก็ลำบาก เท่าที่ได้ศึกษากรณีในต่างประเทศ พบว่าคนที่ถูกดำเนินคดีส่วนใหญ่คือคนที่ครอบครองสื่อลามกเด็กเล็ก อายุ 12 ขวบ 6 ขวบ 7 ขวบหรือแม้กระทั่งเด็กทารก ซึ่งภาพสามารถบอกได้ชัดเจนว่าเป็นเด็ก แต่หากเด็กอายุ 15 – 18 จะแบ่งยากขึ้นมาก โดยเฉพาะเมื่อดูจากภาพเพียงอย่างเดียวด้วย ไม่แน่ใจว่าผู้เชี่ยวชาญด้านสรีระศาสตร์จะสามารถแบ่งอายุเด็กได้แม่นยำเพียงไหน แต่ในต่างประเทศยังไม่มีการนำผู้เชี่ยวชาญด้านนี้มาใช้

อย่างไรก็ตาม หลายประเทศก็มักใช้อายุ 18 ปีเป็นส่วนใหญ่ และพยายามแก้ปัญหาความลักลั่นของกฎหมายอื่นๆ แต่ของไทยดูเหมือนจะไม่ใช่เช่นนั้น  เช่น ในอังกฤษ เด็กอายุ 16 ปีสามารถแต่งงานอยู่กินแบบสามี-ภรรยากันได้ อังกฤษจึงเขียนยกเว้นไว้ว่า กรณีที่อายุ 16-17 ปีแต่เป็นสามี-ภรรยากัน ต่อให้มีภาพถ่ายทางเพศ โดยไม่มีเจตนาจะประสงค์เผยแพร่ (ถ่ายเก็บไว้ดูเอง)ไม่ผิดกฎหมาย ขณะที่ของสหรัฐอเมริกายังถือว่าผิดกฎหมายอยู่

ส่วนของไทยนั้นไม่มีข้อยกเว้นเขียนไว้ แม้ว่ากฎหมายไทยจะอนุญาตให้เด็กอายุ 17 ปีบรรลุนิติภาวะโดยการแต่งงานได้ก็ตาม  ตามกฎหมายใหม่นี้ หากพวกเขาถ่ายเก็บไว้ดูเองก็ยังจะเป็นความผิดโดยอัตโนมัติ 


3. อะไรคือการครอบครอง แคชไฟล์ในคอมฯ ผิดหรือไม่

ปัญหาที่อาจเกิดขึ้นอีกคือการตีความเจตนาในการครอบครอง เพราะในกรณีของอุปกรณ์อย่างคอมพิวเตอร์นั้นจะมี cache file หรือ temporary file เวลาเปิดเว็บดูข้อมูลจะถูกดึงมาเก็บไว้อยู่ในเครื่องด้วย บางคนแม้จะใช้คอมพิวเตอร์แต่ก็ไม่รู้ว่าแคชไฟล์คืออะไร อย่างนี้จะถือว่าเจตนาครอบครองหรือไม่

อีกกรณีหนึ่งหากบุคคลไม่ได้ตั้งใจจะเกี่ยวข้องอะไรกับสื่อโป๊เด็กเลย เช่น ดูเว็บโป๊ผู้ใหญ่แต่บังเอิญมีป็อปอัพโฆษณาโป๊เด็กขึ้นมา เช่นนี้จะถือว่าครอบครองด้วยหรือไม่ เรื่องเหล่านี้แม้จะพิสูจน์ในชั้นศาลได้ก็จริง แต่ก็จะเป็นประเด็นที่สร้างความยุ่งยากมากต่อไป

อีกประการหนึ่ง หากมีบุคคลบางจำพวกมีภาพเหล่านี้ไว้เพื่อใช้ทำประโยชน์อย่างอื่น เช่น ทำวิจัย หรือการที่ตำรวจมีไว้ครอบครองเพื่อสืบสวนสอบสวน กฎหมายก็ไม่ได้เขียนให้ชัดเจนว่าเข้าข่ายความผิดหรือไม่  กรณีของอังกฤษนั้นมีการเขียนข้อยกเว้นสำหรับเจ้าหน้าที่ที่มีไว้เพื่อดำเนินคดี
 

4. โป๊เด็กแบบปลอมๆ (virtual child porn) ข้อถกเถียงที่ยังไม่ลงตัว

ท้าย พ.ร.บ. แก้ไข ระบุว่า กฎหมายนี้ต้องการที่จะปกป้องเด็กจากการถูกล่วงละเมิดทางเพศ หากมีการใช้เด็กจริงในการผลิตสื่อลามกพวกนี้ก็ย่อมเป็นการล่วงละเมิดทางเพศอยู่แล้ว แต่ปัญหาคือ หากใช้คอมพิวเตอร์กราฟิกหรือแม้กระทั่งรูปวาดไม่มีเด็กจริงๆ ที่ได้รับผลกระทบจากการผลิตสื่อลามกเด็กนั้น จะเป็นอย่างไร

ในต่างประเทศเรื่องนี้แบ่งเป็น 2 แนวคิดฝั่งอเมริกาซึ่งยึดถือเรื่องเสรีภาพในการแสดงออก ยืนยันว่า virtual child porn ไม่ถือว่าผิดกฎหมาย ไม่เข้าข่ายเป็นสื่อลามกตามกฎหมายอเมริกา แต่ฝั่งอังกฤษเพิ่งออกกฎหมายเมื่อ 1-2 ปีนี้ระบุว่าถึงแม้เป็นภาพวาด คอมพิวเตอร์กราฟิก ก็ถือว่าเข้าข่ายผิดกฎหมาย เพราะอยู่บนแนวคิดว่า แม้ไม่มีเด็กจริงๆ ถูกล่วงละเมิดในกระบวนการผลิตสื่อลามก แต่สื่อลามกลักษณะนี้สามารถถูกใช้ไปเป็นเครื่องมือในการล่อลวงเด็กจริงๆ เพื่อมากระทำการล่วงละเมิดทางเพศได้ในภายหลัง

นอกจากนี้ยังมีข้อถกเถียงอีกประการหนึ่งว่า หากเปิดให้มีการผลิต virtual child pornography ออกสู่ตลาด ก็จะทำให้ไม่มีการใช้เด็กจริงๆ ในการผลิต แต่อาศัยคอมพิวเตอร์กราฟิกผลิตขึ้นมา นับเป็นการที่ดีกว่าหรือไม่

อีกข้อถกเถียงหนึ่งในฝั่งอเมริกาคือ virtual child pornography ถูกพัฒนาจนเป็นการสร้างภาพลามกที่แทบดูไม่ออกเลยว่าเป็นเด็กจริงๆ หรือไม่ หากให้นับเป็นความผิดจะยิ่งเป็นภาระให้ต้องพิสูจน์ ต้องอาศัยผู้เชี่ยวชาญในการพิสูจน์อีกด้วย
ส่วนคำถามว่าการเปิดให้ใช้ภาพปลอมก็ยังจะกระตุ้นให้คนเกิดอารมณ์และเสี่ยงที่เด็กจริงๆ จะถูกละเมิดทางเพศหรือไม่นั้น ก็มีข้อถกเถียงที่ว่ายังไม่มีหลักฐานทางวิทยาศาสตร์และทางสถิติอย่างแน่ชัดที่ยืนยันได้ว่าคนที่ดูสื่อลามกเด็กแล้วจะไปล่วงละเมิดทางเพศกับเด็ก
 

5.สื่อลามกเด็กรูปแบบกว้างเกินไป ? ไม่ใช่แค่คลิป คลุมถึงเสียง ตัวหนังสือ
เรื่องรูปแบบของสื่อลามกในกฎหมายไม่ได้ระบุเฉพาะภาพหรือภาพเคลื่อนไหว แต่ยังรวมถึง “เอกสาร” และ “แถบบันทึกเสียง” อันเป็นการเขียนที่ค่อนข้างประหลาดและน่าจะเป็นการยกเอามาจากมาตรา 287 เดิม 

กรณีของ “แถบบันทึกเสียง”  เช่น การอัดเสียงเด็กซึ่งเหมือนถูกกระทำล่วงละเมิดทางเพศนั้นจะพิสูจน์ทราบได้อย่างไร  กรณีนี้ก็เช่นเดียวกับ virtual child porn เป็นสิ่งที่สร้างปลอมๆ ขึ้นมาได้ และสร้างภาระในการพิสูจน์

กรณีของเอกสารเป็นเรื่องของตัวหนังสือ หมายความว่าต่อไปนี้เราจะไม่สามารถเขียนนวนิยายที่เกี่ยวกับเพศของเด็กได้แล้ว หากมีการเขียนด้วยจินตนาการเช่นนั้นก็เข้าข่ายความผิด

ในทางต่างประเทศจะเน้นเรื่องของภาพ ภาพถ่าย ไม่ว่าจะเป็นภาพดิจิทัลหรือภาพปกติ รวมถึงคลิปวิดีโอ ภาพเคลื่อนไหว แต่หากเป็นตัวหนังสือหรือเสียงก็จะไม่นับรวมหรือนำมาข้องเกี่ยว โดยเหตุที่ต่างประเทศให้ความสำคัญที่ภาพเคลื่อนไหวมากกว่าเสียงและตัวอักษรเพราะเป็นสิ่งที่แน่ชัดว่าจะมีการล่วงละเมิดต่อเด็กจริงๆ