จากการที่เรามีรัฐธรรมนูญที่ร่างมา “ใช้แล้วก็ทิ้งๆๆๆ”นับแต่เปลี่ยนแปลงการปกครอง 2475 จนถึงปัจจุบันเป็นจำนวนถึง 19 ฉบับ และขณะนี้ก็กำลังร่างฉบับที่ 2๐/2 อยู่อย่างขะมักเขม้นหลังจากที่ฉบับที่ 2๐/1 ถูกคว่ำอย่างไม่เป็นท่าเมื่อเดือนกันยายนที่ผ่านมา ได้มีการยกประเด็นขึ้นมาว่าอย่ากระนั้นเลยเรามาใช้รัฐธรรมนูญที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรกันดีไหม จะได้ไม่ต้องมีการรัฐประหารฉีกรัฐธรรมนูญกันอีก เพราะไม่มีฉบับลายลักษณ์อักษรให้ฉีก

ก่อนอื่นเรามาดูกันก่อนว่ารัฐธรรมนูญนั้นสามารถแบ่งตามวิธีการบัญญัติไว้ได้ 2 ประเภท คือ

1)รัฐธรรมนูญที่บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร(written constitution)

มีขึ้นในสหรัฐอเมริกาเป็นประเทศแรก ส่วนใหญ่ประเทศต่างๆในโลกจะใช้รัฐธรรมนูญในลักษณะนี้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเทศที่เพิ่งได้รับเอกราชหรือเพิ่งเปลี่ยนแปลงการปกครอง โดยรัฐธรรมนูญประเภทนี้จะเป็นเอกสารฉบับเดียวที่กำหนดกฎเกณฑ์การปกครองประเทศขึ้นไว้และจัดทำด้วยวิธีการที่แตกต่างจากการจัดทำกฎหมายธรรมดา ปัจจุบันนี้ประเทศต่างๆได้บัญญัติรัฐธรรมนูญเป็นลายลักษณ์อักษรแล้วเกือบทั้งสิ้น ยกเว้นอังกฤษที่ยังคงใช้รัฐธรรมนูญที่ไม่ได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรอยู่

ข้อดีและข้อเสียของการมีรัฐธรรมนูญที่บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร

ข้อดี คือ มีข้อความที่แน่นอน เพราะปรากฏเป็นตัวหนังสือและมีความมั่นคงเพราะจะสามารถใช้จนกว่าจะมีการแก้ไขเพิ่มเติม(ถ้าไม่ถูกฉีกเสียก่อนแบบบ้านเรา)

ข้อเสีย คือ การกำหนดบทบัญญัติต่างๆเป็นเพียงการคาดการณ์ อาจจะไม่เหมาะสมกับสิ่งที่จะเกิดขึ้นจริงในอนาคตและไม่ยืดหยุ่นตามสถานการณ์ของบ้านเมืองเพราะมีบทบัญญัติที่ตายตัวการแก้ไขทำได้ค่อนข้างยากและล่าช้า

2) รัฐธรรมนูญที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร(unwritten constitution)

อาจเรียกอีกอย่างได้ว่ารัฐธรรมนูญแบบจารีตประเพณี(customary constitution)เพราะเป็นจารีตประเพณีที่เป็นธรรมเนียมปฏิบัติสืบต่อกันมา โดยมีที่มาจากอังกฤษ ซึ่งถือว่าเก่าแก่กว่ารัฐธรรมนูญแบบที่บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร ถึงแม้ว่ารัฐธรรมนูญประเภทนี้จะเรียกว่ารัฐธรรมนูญที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษรก็ตาม แต่ก็มิได้หมายจะไม่มีลายลักษณ์อักษรเลย เพราะรัฐธรรมนูญประเภทนี้ยังประกอบด้วยกฎหมายต่างๆที่ตราออกมา หรือคำพิพากษาของศาลที่ได้รับการยอมรับจนกลายเป็นบรรทัดฐาน เป็นต้น

ตัวอย่างจารีตประเพณีที่เป็นรัฐธรรมนูญ เช่น

กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับพระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์ที่ต้องลงพระปรมาภิไธยเมื่อกฎหมายผ่านการเห็นชอบของรัฐสภาจึงจะมีผลบังคับใช้ โดยรัฐสภาจะนำไปประกาศใช้ทันทีโดยไม่มีพระปรมาภิไธยไม่ได้ ซึ่งเรื่องนี้ไม่ได้มีการบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษรแต่อย่างใด หรืออีกตัวอย่างหนึ่งก็คือ หลักความรับผิดชอบของคณะรัฐมนตรีนั้นไม่จำเป็นต้องรับผิดชอบต่อสภาขุนนาง(House of Lords) มีแต่สภาสามัญ(House of Commons)เท่านั้นที่จะเปิดอภิปรายทั่วไปเพื่อลงมติไม่ไว้วางใจคณะรัฐมนตรีทั้งคณะหรือรายบุคคล เป็นต้น

ตัวอย่างที่เป็นลายลักษณ์อักษร เช่น

Magna Carta (1215)เกิดขึ้นในสมัย พระเจ้าจอห์น พระองค์ต้องการเงินทำสงคราม จึงบังคับให้ประชาชนเสียภาษีมากขึ้น และทำการปกครองโดยการกดขี่ประชาชน ทำให้ประชาชนเดือดร้อน จนก่อให้เกิดการรวมกำลังต่อต้านพระมหากษัตริย์ และบังคับให้พระเจ้าจอห์นลงพระนามในเอกสารสำคัญที่มีผลทำให้กษัตริย์อังกฤษไม่อาจจะอยู่เหนือกฎหมายได้อีกเลย ในวันที่ 15 มิถุนายน ค.ศ.1215โดย พระเจ้าแผ่นดินจะเรียกเก็บภาษี หรือ ขอให้ราษฎรให้ความช่วยเหลือ ไม่ได้ นอกจากจะได้รับความยินยอมจากที่ประชุมหัวหน้าราษฎร (Great Council) ก่อน , การงดใช้กฎหมาย หรือ การยกเว้นไม่ใช้กฎหมาย บังคับแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่ง จะกระทำไม่ได้ และ บุคคลใดๆ จะถูกจับกุม คุมขัง หน่วงเหนี่ยว หรือ ขับไล่ เนรเทศ มิได้ นอกจากการนั้น จะเป็นไปโดยคำพิพากษาที่ชอบ และตามกฎหมายของบ้านเมือง และจะต้องได้รับการพิจารณาพิพากษาจากบุคคลชั้นเดียวกัน

Petition of Rights (1628)เป็นเอกสารที่วางพื้นฐานให้ประชาชนสามารถประท้วงพระมหากษัตริย์ได้ ทั้งในเรื่องของการเก็บภาษี โดยไม่ได้รับความยินยอมจากรัฐสภา การจับกุมคุมขังตามอำเภอใจ และการกระทำอื่นที่อาจส่งผลกระทบถึงเสรีภาพของประชาชน ซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงจำยอมต่อข้อเรียกร้องเหล่านี้ทุกข้อ

Bill of Rights (1689)เป็นกฎหมายมีเนื้อหาเกี่ยวกับความเป็นอิสระในการพิจารณาพิพากษาคดี การดำเนินคดีโดยไม่ล่าช้า การห้ามกำหนดหลักประกันที่ใช้ในการประกันตัวผู้ต้องหาหรือจำเลยมากเกินไป และการห้ามลงโทษโดยวิธีการโหดร้ายและผิดปกติธรรมดา ต่อต้านการเรียกค่าปรับที่เกินเลย การเรียกค่าปรับหรือการริบทรัพย์สินของบุคคลก่อนมีคำตัดสินความผิดถือเป็นสิ่งผิดกฎหมาย ฯลฯ

Parliament Act (1911)ซึ่งออกโดยรัฐสภาซึ่งบัญญัติว่ารัฐสภาประกอบด้วย 2 สภาคือ สภาสามัญและสภาขุนนาง พร้อมทั้งกำหนดอำนาจหน้าที่ของแต่ละสภา ตลอดจนกระบวนการที่แต่ละสภาจะต้องปฏิบัติ/Regency Act(1937)เป็นกฎหมายเกี่ยวกับผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ในกรณีที่พระมหากษัตริย์ยังทรงพระเยาว์และยังไม่บรรลุนิติภาวะ เป็นต้น

สำหรับคำพิพากษาของศาลที่ถือเป็นรัฐธรรมนูญนั้นจะเป็นคำพิพากษาที่เกี่ยวกับการเมืองการปกครอง เช่น คำพิพากษาในเรื่องของกฎข้อบังคับต่างๆหรือการตีความกฎหมายอันยึดถือเป็นกฎหมายที่ศาลสร้างขึ้นมาใหม่

ข้อดีและข้อเสียของการมีรัฐธรรมนูญที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร

ข้อดี คือ มีลักษณะยืดหยุ่น ไม่ตายตัว สามารถปรับใช้ตามสถานการณ์บ้านเมืองได้และเนื่องจากเป็นรัฐธรรมนูญที่เกิดโดยวิวัฒนาการจึงไม่มีช่องว่างแห่งรัฐธรรมนูญ ที่สำคัญที่สุดก็คือสามารถป้องกันการรัฐประหารได้ เพราะความไม่ตายตัวของรัฐธรรมนูญและไม่มีตัวรัฐธรรมนูญให้ฉีกนั่นเอง

ข้อเสีย คือ ไม่เปิดโอกาสให้ทดลองวิธีใหม่ๆ เพราะต้องใช้ตามวิวัฒนาการที่มีมาแต่เดิมแล้วจึงค่อยๆพัฒนาไป

อย่างไรก็ตามถึงแม้ว่าจะมีการแบ่งรัฐธรรมนูญออกเป็น 2 ประเภท แต่ประเทศต่างๆในโลกนี้ต่างก็มีลักษณะของรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรและจารีตประเพณีผสมผสานกันอยู่  แล้วแต่ความเหมาะสมของแต่ละประเทศ ซึ่งประเทศไทยเราก็เช่นกันที่ถึงแม้ว่ารัฐธรรมนูญฉบับแล้วฉบับเล่าจะถูกยกเลิกไปแต่วิวัฒนาการของการเมืองการปกครองไทยเรามีความก้าวหน้ามาโดยลำดับ เช่น การปกครองท้องถิ่นที่มีวิวัฒนาการเกินกว่าที่ถอยหลังกลับไปสู่ยุคดั้งเดิม หรือการตื่นรู้ในสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชนทั่วไปที่ได้มีโอกาสลิ้มลองมาแล้วก็ยากที่จะไปปิดกั้นได้อีก เป็นต้น

ฉะนั้น แม้ว่าจะมีข้อเรียกร้องให้ใช้รัฐธรรมนูญที่ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษรหรือรัฐธรรมนูญจารีตประเพณีแบบของอังกฤษแทนรัฐธรรมนูญแบบลายลักษณ์อักษรที่กำลังร่างๆกันอยู่ก็ตาม แต่ด้วยการที่เราได้เลือกใช้รัฐธรรมนูญแบบลายลักษณ์อักษรภายหลังที่ได้เปลี่ยนแปลงการปกครองเมื่อ 2475 มาตั้งแต่ต้น จึงเป็นการพ้นวิสัยที่จะเปลี่ยนไปใช้รัฐธรรมนูญแบบจารีตประเพณีเหมือนอังกฤษ เราจึงมีความจำเป็นที่จะต้องใช้รัฐธรรมนูญที่บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษรเป็นหลักต่อไปโดยมีรัฐธรรมนูญที่เป็นจารีตประเพณีเป็นส่วนผสมให้มากขึ้น

สิ่งที่จะทำได้ในปัจจุบันสมัยก็คือ ไม่ว่าคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญฯ จะบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรออกมาอย่างไรก็ตาม เราจะต้องเรียกร้องหรือสร้างเสริมให้มีรัฐธรรมนูญเป็นจารีตประเพณีแบบนานาอารยประเทศ เช่น การไม่ยอมรับว่าคณะบุคคลที่เข้าใช้กำลังเข้ายึดอำนาจโดยการฉีกรัฐธรรมนูญว่าเป็นรัฏฐาธิปัตย์ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการตีความของศาล ดังเช่น เกาหลีใต้,ตุรกี,กรีซ ฯลฯ หรือส่งเสริมจารีตประเพณีของสิทธิเสรีภาพของการแสดงออกหรือการชุมนุมโดยสงบและสันติว่าเป็นสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐานของมนุษย์ทุกคนโดยไม่จำต้องไปขออนุญาตจากใคร ฯลฯ ครับ

หมายเหตุ ปรับปรุงจากการเผยแพร่ครั้งแรกในกรุงเทพธุรกิจฉบับประจำวันวันพุธที่ 14 ตุลาคม 2558