จากการศึกษาร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช .... (ร่างเบื้องต้น) ฉบับคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ (ซึ่งในที่นี้จะเรียกว่า “ร่างรัฐธรรมนูญ 59”)เฉพาะหมวด 3 สิทธิและเสรีภาพของปวงชนชาวไทย โดยการพิจารณาเกี่ยวกับสิทธิและเสรีภาพของประชาชนตามรัฐธรรมนูญนั้นอาจพิจารณาได้จาก 3 ส่วน กล่าวคือ ส่วนที่ 1 บททั่วไป ส่วนที่ 2 หมวดสิทธิและเสรีภาพของปวงชนชาวไทย และ ส่วนที่ 3 สิทธิและเสรีภาพที่อยู่ในส่วนอื่นของรัฐธรรมนูญ ซึ่งในที่นี้จะพิจารณาเฉพาะในส่วนที่ 1 และส่วนที่ 2 เท่านั้น โดยมีข้อสังเกตดังนี้

1. “หมวด 1 บททั่วไป” ของร่างรัฐธรรมนูญ 59 ไม่ปรากฏความของมาตรา 4 ของรัฐธรรมนูญ 50 ที่บัญญัติว่า “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของบุคคลย่อมได้รับความคุ้มครอง” ความมุ่งหมายของมาตราดังกล่าวซึ่งอยู่ในบททั่วไปอย่างน้อยมีความมุ่งหมาย 2 ประการ คือ ประการที่หนึ่ง เป็นเสมือนการประกาศอุดมการณ์ของรัฐในการที่จะคุ้มครองสิทธิ เสรีภาพ และศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคล ประการที่สอง ประกาศอุดมการณ์ของรัฐดังกล่าวอาจมีผลต่อการคุ้มครองบุคคลที่ไม่อยู่ในขอบเขตของบุคคลตาม หมวด 3 สิทธิและเสรีภาพของปวงชนชาวไทย เพราะมักมีการตีความว่า “บุคคล” ในหมวด 3 หมายเฉพาะ “คนไทย” เท่านั้น

2. หมวด 3 “สิทธิและเสรีภาพของปวงชนชาวไทย” โดยทั่วไปแล้วสาระสำคัญในหมวดนี้ของรัฐธรรมนูญ 40 ก็ดี 50 ก็ดี จะมีสาระสำคัญอยู่ 2 ส่วน คือ ส่วนที่หนึ่งว่าด้วย “หลักประกันในการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน” ส่วนที่สอง ว่าด้วยสิทธิและเสรีภาพ ซึ่งในที่นี้มีข้อสังเกต ดังนี้

2.1“หลักประกันในการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน” ในหมวดสิทธิและเสรีภาพส่วนนี้เป็นส่วนที่มีความสำคัญที่สุดของการบัญญัติสิทธิและเสรีภาพของประชาชน เพราะเป็นส่วนที่เป็นหลักประกันจะทำให้สิทธิและเสรีภาพของประชาชนบรรลุความมุ่งหมาย ซึ่งรัฐธรรมนูญ 2540 ได้บัญญัติหลักในเรื่องดังกล่าวเป็นครั้งแรกของรัฐธรรมนูญไทย และต่อมารัฐธรรมนูญ 50 ได้ยืนยันและยังได้ปรับปรุงหลักดังกล่าวให้มีประสิทธิภาพยิ่งขึ้น “หลักประกันในการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน” มีหลักการสำคัญ 3 หลัก คือ (1) “หลักความผูกพันโดยตรงของสิทธิและเสรีภาพ” (2) “หลักการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพโดยองค์กรตุลาการ” และ (3) “หลักประกันในการตรากฎหมายจำกัดสิทธิ” จากการศึกษาร่างรัฐธรรมนูญ 59 ไม่ปรากฏ “หลักความผูกพันโดยตรงของสิทธิและเสรีภาพ” และ “หลักการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพโดยองค์กรตุลาการ” ในขณะที่ “หลักประกันในการตรากฎหมายจำกัดสิทธิ” ซึ่งประกอบด้วยหลักย่อยอีก 5 หลักนั้น ปรากฏว่าบัญญัติไม่ครบทั้ง 5 หลัก ซึ่งขาด “หลักการจำกัดสิทธิและเสรีภาพจะกระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิและเสรีภาพมิได้” และ “หลักการระบุบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญที่ให้อำนาจในการตรากฎหมายจำกัดสิทธิ”

กล่าวโดยสรุป ร่างรัฐธรรมนูญ 59 หมวดสิทธิและเสรีภาพมิได้บัญญัติหลักการที่สำคัญที่สุดที่จะทำให้หลักประกันในการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนบรรลุความมุ่งหมาย ซึ่งหลักที่กล่าวมาทั้งหมดนั้นศาลได้เคยมีคำวินิจฉัยหรือคำพิพากษาที่ยืนยันหลักดังกล่าวไว้เกือบทุกกรณี การที่ไม่บัญญัติหลักดังกล่าวย่อมส่งผลต่อการใช้และการตีความสิทธิและเสรีภาพของประชาชน โดยเฉพาะอย่างยิ่งจากองค์กรตุลาการที่ขาดฐานของหลักดังกล่าวที่เคยปรากฏในรัฐธรรมนูญของไทยมาโดยตลอด

2.2 การบัญญัติข้อจำกัดการใช้สิทธิและเสรีภาพ ตามรัฐธรรมนูญ 40 และ 50 ต่างบัญญัติข้อจำกัดของการใช้สิทธิและเสรีภาพไว้ 3 ประการเหมือนกัน คือ (1) ต้องไม่เป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญ (2) ไม่กระทบสิทธิของบุคคลอื่น และ (3) ไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชน ซึ่งเป็นหลักสากลทั่วไป แต่ในขณะที่ร่างรัฐธรรมนูญ 59 ฉบับนี้ได้ปรับปรุงแนวการเขียนใหม่เป็น “...บุคคลย่อมมีสิทธิและเสรีภาพที่จะกระทำการนั้นได้และได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ ตราบเท่าที่การใช้สิทธิและเสรีภาพเช่นว่านั้นไม่กระทบกระเทือนหรือเป็นอันตรายต่อความมั่นคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน และไม่ละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลอื่น” หลักการเดิมคือการใช้สิทธิเสรีภาพต้องไม่เป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญ ในขณะที่หลักการใหม่การใช้สิทธิเสรีภาพต้อง “ไม่กระทบกระเทือนหรือเป็นอันตรายต่อความมั่นคงของรัฐ” ปัญหาคือแค่ไหนเพียงใดที่เป็นการ “กระทบกระเทือนหรือเป็นอันตรายต่อความมั่นคงของรัฐ”กระทบกระเทือนหรือเป็นอันตรายต่อความมั่นคงของรัฐ” ซึ่งท้ายที่สุดจะนำไปสู่ปัญหาการใช้สิทธิและเสรีภาพโดยรวมทั้งหมด

2.3 “สิทธิและเสรีภาพในแต่ละเรื่อง” ร่างรัฐธรรมนูญ 59 มีความพยายามที่จะเขียนให้สั้น จึงมีการปรับการเขียนให้กระชับ หรือมิเช่นนั้นนำไปบัญญัติไว้ใน “หมวด 5 หน้าที่ของรัฐ” ซึ่งเป็นการปรับหลักการในเรื่องการเขียนในส่วนที่เกี่ยวกับสิทธิและเสรีภาพ ซึ่งในส่วนนี้มีประเด็นสำคัญ คือ การมิได้บัญญัติหลักการที่สำคัญเกี่ยวกับสิทธิอย่างน้อย 2 ประการ คือ “หลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์” และ “สิทธิชุมชน” โดยมีข้อสังเกต ดังนี้

ก. “หลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์” ถือว่าเป็นรากฐานของสิทธิและเสรีภาพทั้งปวง ซึ่งศาลปกครองสูงสุดเคยมีคำพิพากษาคดีเกี่ยวกับการรถไฟแห่งประเทศไทยที่ยืนยันในหลักศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ว่า เมื่อใดก็ตามที่มนุษย์ถูกลดฐานะให้กลายเป็นวัตถุแห่งการกระทำของรัฐ เมื่อนั้นถือว่าเป็นการกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ดังนั้น การที่มิได้บัญญัติหลักนี้ไว้ในรัฐธรรมนูญอาจจะส่งผลกระทบต่อการใช้การตีความโดยองค์กรตุลาการได้

ข. “สิทธิชุมชน” สิทธิชุมชนถือว่าเป็นสิทธิที่มีความสำคัญต่อสังคมเกษตรกรรมและวิถีชีวิตของชาวบ้าน ซึ่งสิทธิชุมชนถือว่าเป็น “สิทธิ”ประเภท “สิทธิกลุ่มบุคคล” หรือที่เรียกว่า “collective rights” ซึ่งแตกต่างจากสิทธิทั่วไปทั้งหลายที่เป็น “สิทธิของปัจเจกบุคคล” (individual rights) ดังนั้น การไม่บัญญัติรับรองสิทธิประเภทนี้ไว้อย่างชัดแจ้งย่อมเท่ากับร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้รับรองแต่ “สิทธิของปัจเจกบุคคล” เท่านั้น ซึ่งจะส่งผลกระทบอย่างสำคัญต่อการคุ้มครอง “ชุมชน” ของไทย

2.4 การนำสิทธิในบางเรื่องไปบัญญัติให้เป็น “หน้าที่ของรัฐ” ตามที่บัญญัติไว้ในหมวด 5 ของร่างรัฐธรรมนูญ 59 ซึ่งกรณีนี้เป็นการปรับหลักการการเขียนเกี่ยวกับ “สิทธิ” ซึ่งอาจมีผลกระทบต่อหลักการคุ้มครองสิทธิ กล่าวคือ การบัญญัติไว้ในหมวดสิทธิเท่ากับเป็นการกำหนดขอบเขตของ “ผู้ทรงสิทธิ” และย่อมมีผลก่อให้เกิดหน้าที่ของรัฐโดยปริยาย เพราะสิทธิและเสรีภาพเป็นส่วนที่มีผลผูกพันรัฐโดยตรง แต่การนำ “สิทธิ” บางเรื่องไปบัญญัติไว้เป็นหน้าที่ของรัฐโดยขาดฐานของการเป็น “ผู้ทรงสิทธิ” ย่อมส่งผลกระทบต่อ “ผู้มีอำนาจฟ้อง” เพื่อให้องค์กรตุลาการบังคับการให้เป็นไปตามสิทธิในเรื่องนั้นๆ เช่น สิทธิของบุคคลในการเข้าถึงบริการสาธารณะอย่างทั่วถึง กรณีที่บุคคลซึ่งพิการไม่สามารถเข้าถึงบริการรถไฟฟ้าได้ได้นำคดีมาฟ้องศาล กรณีนี้ศาลปกครองสูงสุดเคยพิพากษาว่าบุคคลดังกล่าวมีอำนาจฟ้องและพิพากษาให้กรุงเทพมหานครดำเนินการให้กลุ่มบุคคลดังกล่าวเข้าถึงบริการสาธารณะนั้นได้ แต่หากนำหลักดังกล่าวไปบัญญัติไว้ให้เป็นหน้าที่ของรัฐเพียงถ่าย ท้ายที่สุดก็จะเกิดปัญหาในเรื่องการบังคับให้เป็นไปตามหน้าที่นั้นๆเพราะขาดผู้ทรงสิทธิในการที่จะฟ้องร้องเพื่อให้องค์กรตุลาการบังคับการให้เป็นไปตามสิทธิในเรื่องนั้นๆ ก็นี้จึงเป็นการเปลี่ยนหลักการที่สำคัญที่จะส่งผลกระทบต่อการคุ้มครองสิทธิของประชาชน

จากข้อสังเกตดังกล่าวข้างต้น เป็นเพียงการพิจารณาเฉพาะหลักการสำคัญของ “หมวดสิทธิและเสรีภาพของปวงชนชาวไทย” เท่านั้น ยังมิได้พิจารณาในส่วนของสิทธิและเสรีภาพเฉพาะเรื่อง ซึ่งหลักการที่กล่าวมาข้างต้นทั้งหมดถือว่าเป็นหัวใจสำคัญของ “หมวดสิทธิและเสรีภาพ” ควรจะได้รับการยืนยันจากรัฐธรรมนูญต่อไปไม่ควรที่ผู้ร่างรัฐธรรมนูญจะตัดหลักดังกล่าวออกจากรัฐธรรมนูญ หากปราศจากหลักการดังกล่าวย่อมมีผลกระทบอย่างสำคัญต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชน อันจะทำให้หลักการในเรื่องเหล่านี้ถอยหลังกลับใช้หลักที่เคยใช้กันเมื่อประมาณ 20 ปีที่ผ่านมา การร่างรัฐธรรมนูญควรมองไปข้างหน้าแต่ก็ไม่ทำลายหลักที่เป็นประโยชน์กับประชาชนที่เคยบัญญัติไว้ในอดีต