การที่ หน.คสช.ได้มีคำสั่งฯโดยอาศัยอำนาจตามมาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญชั่วคราวฯปี 57 ออกมาใช้บังคับเป็นจำนวนมาก แต่ในบรรดาคำสั่งฯทั้งหลายนั้นมีสองคำสั่งฯที่ดูเหมือนว่าจะมีผลเป็นการแก้ไขหรือเพิ่มเติมร่างรัฐธรรมนูญฉบับที่ 20 ที่ได้ผ่านการลงประชามติไปแล้วเมื่อ 7 สิงหาคม 2559 ที่ผ่านมา โดยคำสั่งแรกซึ่งออกมาก่อนการทำประชามติ คือ คำสั่งฯที่ 28/2559 ลงวันที่ 15 มิ.ย.59 เรื่อง ให้จัดการศึกษาขั้นพื้นฐาน 15 ปี โดยไม่เก็บค่าใช้จ่าย และคำสั่งฯหลังคือคำสั่งฯที่ 49/2559 ลงวันที่ 22 ส.ค.59  เรื่อง มาตรการอุปถัมป์และคุ้มครองศาสนาต่างๆในประเทศไทย

จากการที่ได้มีสองคำสั่งฯ ข้างต้นทำให้เกิดการถกเถียงทางแวดวงวิชาการว่าในที่สุดแล้วสถานะของคำสั่งทั้งสองจะเป็นเช่นไรเมื่อหากมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญฯฉบับที่ 20 และ คสช.สิ้นสภาพไปเมื่อมีรัฐบาลใหม่เข้ามาทำหน้าที่แล้ว ประเด็นสำคัญที่สุดก็คือว่าจะทำอย่างไรหากมีกฎหมายหรือการกระทำใดที่ขัดต่อคำสั่งของ คสช.ทั้งสองฉบับนี้ แต่ว่าไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญฯฉบับใหม่ ซึ่งในที่นี้หมายความรวมถึงฉบับที่จะอาจมีขึ้นในภายหลังหากมียกร่างขึ้นมาใหม่ทั้งฉบับหรือจะโดยวิธีการใดก็ตาม

แต่ก่อนที่จะตอบคำถามดังกล่าวข้างต้น เรามาทำความเข้าใจในประเพณีของการปกครองไทยที่มีการรัฐประหารมาบ่อยครั้งก่อนว่าคำสั่งตามมาตรา 44 ในปัจจุบันหรือตามมาตรา 17และ 21 ในอดีตก็ดีนั้นเป็นการใช้อำนาจพิเศษของหัวหน้าคณะรัฐประหาร (จะใช้ชื่อใดก็แล้วแต่) มีผลบังคับทั้งในทางนิติบัญญัติ บริหารและตุลาการ และในกรณีของมาตรา 44 นี้ได้มีการรับรองไว้ในมาตรา 279 ของร่างรัฐธรรมนูญฯฉบับใหม่นี้ด้วยแล้วว่ามีผลใช้บังคับโดยชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้ต่อไป การยกเลิกหรือแก้ไขเพิ่มเติมประกาศหรือคำสั่งดังกล่าวให้กระทำเป็นพระราชบัญญัติ เว้นแต่ประกาศหรือคำสั่งที่มีลักษณะเป็นการใช้อำนาจทางบริหาร การยกเลิกหรือแก้ไขเพิ่มเติมให้กระทำโดยคำสั่งนายกรัฐมนตรีหรือมติคณะรัฐมนตรี แล้วแต่กรณี

จึงมีประเด็นที่จะต้องพิจารณาว่า

1.สถานะหรือลำดับศักดิ์ทางกฎหมายของคำสั่งของ คสช.ทั้งสองฉบับนี้อยู่ในลำดับใด

2.หากมีการขัดแย้งกันระหว่างคำสั่งฯทั้งสองฉบับกับรัฐธรรมนูญใหม่ จะยึดถือคำสั่งฯทั้งสองฉบับหรือยึดถือบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญเป็นหลัก

ประเด็นที่หนึ่ง สถานะหรือลำดับศักดิ์ทางกฎหมายของคำสั่งของ คสช.ทั้งสองฉบับนี้อยู่ในลำดับใด

เมื่อการใช้อำนาจตามมาตรา 44 เป็นการใช้ฐานอำนาจตามรัฐธรรมนูญทั้งรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวปี 57 หรือ ตามมาตรา 265 ในบทเฉพาะกาลของร่างรัฐธรรมนูญใหม่ซึ่งได้ถูกรับรองไว้ในมาตรา 279 ของรัฐธรรมนูญใหม่เช่นกัน ฉะนั้น สถานะหรือลำดับศักดิ์ของคำสั่งที่เป็นการใช้อำนาจตามมาตรา 44 จึงอยู่ต่ำกว่ารัฐธรรมนูญแต่จะอยู่ในลำดับศักดิ์ใดนั้นเป็นเรื่องที่จะต้องไปพิจารณากันอีกประเด็นหนึ่งต่างหากตามมาตรา 279 วรรคหนึ่งว่าจะเป็นพระราชบัญญัติหรือคำสั่งทางบริหารกันแน่

อนึ่ง ตัวอย่างที่เห็นได้ชัดก็คือมาตรา 44 นั้นไม่สามารถใช้แก้ไขรัฐธรรมนูญได้ เพราะการแก้ไขรัฐธรรมนูญไม่ว่าจะเป็นฉบับชั่วคราวปี 57หรือฉบับที่ผ่านการลงประชามติก็ตาม ยังคงต้องมีการแก้ไขโดยผ่านกลไก สนช.หรือรัฐสภา เพราะมีการบัญญัติในส่วนของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญฯไว้เป็นการเฉพาะ ฉะนั้น ความเข้าใจที่ว่าการออกคำสั่งฯทั้งสองฉบับนั้นเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมร่างรัฐธรรมนูญฯฉบับที่ 20 ที่เพิ่งผ่านการลงประชามติ จึงเป็นความเข้าใจที่ไม่ถูกต้อง

ประเด็นที่สอง หากมีการขัดแย้งกันระหว่างคำสั่งฯทั้งสองฉบับกับรัฐธรรมนูญใหม่ จะยึดถือคำสั่ง คสช.ฯหรือบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญเป็นหลัก

เมื่อได้วินิจฉัยไปแล้วว่าสถานะหรือลำดับศักดิ์ของคำสั่ง คสช.ตามมาตรา 44 นั้นอยู่ต่ำกว่ารัฐธรรมนูญ และด้วยหลักของการเป็นกฎหมายสูงสุด(supreme law)ของรัฐธรรมนูญ กฎหมายใดๆก็ตามจะต้องไม่ขัดกับรัฐธรรมนูญ กฎหมายใดที่ขัดรัฐธรรมนูญ กฎหมายฉบับนั้นเป็นอันใช้ไม่ได้ ต้องเป็นโมฆะไม่มีผลบังคับใช้ตามกฎหมาย

แล้วจะทำอย่างไร

จากเนื้อหาของทั้งสองคำสั่งคือคำสั่งที่ 28/2559 และ 49/2559 นั้น แม้บางคน(รวมผมด้วย)จะมีความเห็นว่าเป็นเนื้อหาที่แตกต่างไปบทบัญญัติตามมาตรา 54 และมาตรา 67 อย่างชัดเจน ไม่ว่าจะเป็นการจัดการศึกษาโดยไม่เสียค่าใช้จ่ายเพิ่มเป็น 15 ปี หรือเพิ่มการเน้นการคุ้มครองศาสนาอื่นขึ้นมานอกเหนือการเน้นศาสนาพุทธแบบเถรวาท แต่เราหรือผู้ที่จะต้องปฏิบัติหรือผู้ที่ได้รับผลกระทบไม่สามารถวินิจฉัยเองได้ว่าเป็นการ “ขัดรัฐธรรมนูญ” แต่อย่างใด จนกว่าจะมีการวินิจฉัยจากองค์กรที่มีอำนาจ ซึ่งก็คือ “ศาลรัฐธรรมนูญ”ในกรณีของกฎหมายที่มีสถานะตั้งแต่พระราชบัญญัติขึ้นไป หรือ “ศาลปกครอง”ในกรณีที่เป็นกฎหมายที่มีสถานะต่ำกว่าพระราชบัญญัติลงมา เช่น พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ระเบียบกระทรวง ฯลฯ หรือ “การกระทำ”ที่เห็นว่าน่าจะขัดต่อรัฐธรรมนูญ

ซึ่งทั้งศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลปกครองอาจจะวินิจฉัยว่า “ขัด” ก็ได้เพราะเห็นว่าเป็นเนื้อหาที่แตกต่างและขัดแย้งกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญหรืออาจจะวินิจฉัยว่า “ไม่ขัด”ก็ได้หากเห็นว่าเป็นการทำเพิ่มเติมขึ้นมา ส่วนจะทำได้หรือไม่ได้ก็เป็นอีกเรื่องหนึ่งแล้วแต่สภาพการณ์หรืองบประมาณ เป็นต้น แต่ที่แน่ๆการไม่ทำตามหรือไม่สามารถทำตามคำสั่ง คสช.ทั้งสองนั้นยืนยันได้ว่าไม่เป็นการขัดรัฐธรรมนูญอย่างแน่นอน ดังเหตุผลที่ได้อธิบายมาแล้วข้างต้นว่าคำสั่ง คสช.นั้นไม่ใช่รัฐธรรมนูญนั่นเอง

0000

หมายเหตุ: เผยแพร่ครั้งแรกในกรุงเทพธุรกิจฉบับประจำวันพุธที่ 31 สิงหาคม 2559