เมื่อวันที่ 22 ก.พ.2560 มีการจัดงานเสวนาวิชาการ “ความยุติธรรมที่ลำเอียง” ที่คณะสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ งานเสวนาครั้งนี้จัดโดยภาควิชาสังคมวิทยาและมานุษยวิทยา โดยมี ไชยันต์ รัชชกูล, นิธิ เอียวศรีวงศ์ ภัควดี วีระภาสพงษ์, และ ปิ่นแก้ว เหลืองอร่ามศรี เป็นวิทยากร และมีนักวิชาการอีกหลายคนเข้าร่วมงาน อาทิ เก่งกิจ กิตติเรียงลาภ ,ชำนาญ จันทร์เรือง, นงเยาว์ เนาวรัตน์  รวมทั้งมีเจ้าหน้าที่นอกเครื่องแบบสังเกตการณ์ตลอดการเสวนา

นิธิ: ย้อนประวัติศาสตร์ ตุลาการไทยอ่อนแอและเคว้งคว้าง

“หลายแห่งที่เป็นประชาธิปไตยในโลก
สถาบันตุลาการ ราชการ ทหาร ถูกสร้างขึ้นก่อนมีระบอบประชาธิปไตยทั้งสิ้น
คำถามก็คือทำไมสถาบันตุลาการหลายที่ในต่างประเทศ
จึงไม่กลายเป็นตุลาการที่เข้ามาฝักใฝ่ทางการเมืองฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง
คำตอบก็คือ ในอังกฤษและในฝรั่งเศสมีการปรับเปลี่ยนระบบตุลาการ
หลังประชาธิปไตยเบ่งบาน...ถามว่าหลังจาก 2475
มีความพยายามในการปรับเปลี่ยนระบบตุลาการบ้างไหม คำตอบคือไม่มี”

นิธิ เอียวศรีวงศ์ กล่าวว่า นักสันติวิธีบอกว่าการเลือกตั้งเป็นวิถีทางที่ทำให้เราเปลี่ยนผ่านอำนาจหรือผู้นำประเทศได้โดยสันติที่สุดในบรรดาทุกวิถีทาง นอกจากจะเห็นด้วยกับความคิดดังกล่าวแล้วอยากเพิ่มเติมด้วยว่า กระบวนการยุติธรรมก็เหมือนกันเป็นตัวที่ทำให้เกิดความสงบสุขในสังคม ถ้าเมื่อไรความยุติธรรมลำเอียง ไม่ใช้บรรทัดฐานเดียวกัน ก็จะทำให้เกิดการวุ่นวายปั่นป่วนในการเมือง เกิดความรุนแรงในทางการเมือง ถ้าจะมีการโจมตีตุลาการ การประกาศให้ตุลาการเข้ามาเลือกฝ่ายทางการเมือง แล้วเรียกว่า “ตุลาการภิวัตน์” เป็นจุดเปลี่ยนสำคัญมันทำให้ระบอบประชาธิปไตยซึ่งไม่สมบูรณ์อะไรนักดำเนินต่อไปไม่ได้ แม้แต่การเลือกตั้งที่เป็นกลไกพื้นฐานสุดในการเปลี่ยนผ่านอำนาจโดยสงบยังทำไม่ได้

นิธิ กล่าวว่า ทั้งหมดเหล่านี้อยากจะแก้ตัวแทนตุลาการว่า ระบบตุลาการในประเทศไทยเป็นสถาบันที่อ่อนแอและเคว้งคว้างมาก หาที่พึ่งไม่ได้ ไม่รู้จะยึดเหนี่ยวกับอะไร หากดูประวัติระบบตุลาการสมัยใหม่ที่ปรากฏในวันนี้ อาจารย์เสกสรรค์ (ประเสริฐกุล) พูดว่าสิ่งที่มีมาก่อนปี 2475 หรือก่อนที่ระบอบประชาธิปไตยจะเกิดขึ้นในประเทศไทย คือ สถาบันตุลาการ ระบบราชการ สถาบันทหาร สามอย่างนี้ถูกสร้างขึ้นในสมัยสมบูรณาญาสิทธิราชย์ก่อนการปฏิวัติ 2475

ส่วนตัวเห็นด้วยกับอาจารย์เสกสรรค์ แต่เสกสรรค์พูดแค่ตอนต้นไม่ได้พูดถึงตอนปลาย จริงๆ แล้วหลายแห่งที่เป็นประชาธิปไตยในโลก สถาบันตุลาการ ราชการ ทหาร ถูกสร้างขึ้นก่อนมีระบอบประชาธิปไตยทั้งสิ้น คำถามก็คือทำไมสถาบันตุลาการหลายที่ในต่างประเทศจึงไม่กลายเป็นตุลาการที่เข้ามาฝักใฝ่ทางการเมืองฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง คำตอบก็คือ ในอังกฤษและในฝรั่งเศสมีการปรับเปลี่ยนระบบตุลาการหลังประชาธิปไตยเบ่งบาน สมัยหนึ่งก่อนหน้ามีการปฏิวัติในอังกฤษหรือในฝรั่งเศสก็ตาม ตัวตุลาการนั้นเป็นเครื่องมือของศาสนาและขององค์กรปกครองแผ่นดินหรือพระเจ้าแผ่นดิน ในประเทศไทยรัชกาลที่ 5 ปรับปรุงเปลี่ยนแปลงระบบตุลาการแล้ว ถามว่าหลังจาก 2475 มีความพยายามในการปรับเปลี่ยนระบบตุลาการบ้างไหม คำตอบคือไม่มี ที่ไม่มีนั้นจะไม่ลงรายละเอียด แต่เอาเป็นว่าในทางประวัติศาสตร์มันบังเอิญทำให้ไม่สามารถมีได้ก็แล้วกัน

นิธิ กล่าวว่า ระบบตุลาการของไทยลอกเลียนมาจากฝรั่งมาเฉพาะตัวกระบวนการ ผู้พิพากษา การใช้กฎหมาย วิธีพิจารณาความอาญา แต่เราไม่มีการปรับเปลี่ยนตัวระบบตุลาการมากไปกว่านั้น ถามว่าปรับเปลี่ยนอะไร คิดว่ามี 2 อย่างด้วยกันที่มีการปรับเปลี่ยนในองค์กรตุลาการในโลกตะวันตกหลังเกิดการปฏิวัติประชาธิปไตยแล้ว นั่นคือ 1.ความอิสระ หมายถึงเขาปลอดภัยไม่ว่าเขาจะพิพากษาอย่างไรก็ตามจะไม่มีใครทำอะไรเขาได้ ในอังกฤษอย่างมากที่สุดถ้าพิพากษาไปแล้วหากรัฐสภาไม่พอใจ สภาก็จะออกกฎหมายฉบับหนึ่งว่าไม่สามารถจะพิพากษาแบบนั้นได้อีกแล้วแค่นั้น คำถามคือในระบบตุลาการไทยปลอดภัยจริงไหม คิดว่าไม่จริง เพราะคุณไปผูกพันกับหัวหน้าของคุณที่แม้จะไม่ได้เป็นนักการเมืองแล้วแต่ไปผูกพันกับกลุ่มการเมืองบางกลุ่ม คือกลุ่มผู้มีอำนาจ ทำให้กลุ่มผู้มีอำนาจซึ่งอาจไม่ใช่นักการเมืองที่มาจากการเลือกตั้งก็ได้สามารถเข้ามาแทรกแซงงานของคุณได้อย่างสบายๆ

นิธิ กล่าวถึงความเปลี่ยนแปลงอีกประการในโลกตะวันตกคือ การถ่วงดุล ตุลาการจะไม่มีอำนาจเด็ดขาดแต่จะถูกถ่วงดุลจาก 2 อย่างด้วยกัน คือ ประชาชนซึ่งในที่นี้อาจออกมาในลักษณะของรัฐสภาโดยเฉพาะในยุโรป ถึงจะแยกอิสระแต่ไม่ได้หมายความว่าอิสระตามใจชอบ อีกอันหนึ่งคือการถ่วงดุลจากกฎหมาย คุณไม่สามารถจะใช้มาตรฐานแตกต่าง “แล้วแต่กรณี” ในโลกตะวันตกได้ เช่นคุณไปจับชาวเขาติดคุกแต่อีกกรณีบอกว่าเขาไม่ตั้งใจเป็นอดีตนายกฯ อันนี้ทำไม่ได้ ตัวกฎหมายจึงเป็นเครื่องมือในการถ่วงดุลอำนาจของตุลาการด้วย

“พัฒนาการที่กล่าวมาในโลกตะวันตกมันไม่เกิดขึ้นในประเทศไทย เพราะฉะนั้นตุลาการไทยอาจจะเก่งก็ได้ในบางเรื่อง บางสมัย แต่ตุลาการไทยอ่อนแอในทางการเมือง ในความหมายของความสัมพันธ์เชิงอำนาจ ตุลาการไทยอ่อนแอมากๆ ขณะที่ในประเทศที่พัฒนาแล้วจะเข้มแข็งมาก”  นิธิกล่าว

นิธิ กล่าวว่า ดังนั้น เมื่อไรที่เป็นคดีทางการเมืองตั้งแต่สมัยสมบูรณาญาสิทธิราชย์ตั้งแต่คดีพระยาระกาไล่ลงมาจนถึงกบฏบวรเดช ไล่มาถึงจอมพล ป.ออกกฎหมายประหารชีวิตคน ไล่มาถึงกรณีสวรรคต ไล่มาจนถึงมาตรา 17 ฯลฯ จะพบเลยว่า ตุลาการไทยพร้อมจะตัดสินไปในทิศทางของผู้มีอำนาจ และไม่ใช่เฉพาะผู้มีอำนาจฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเท่านั้น ฝ่ายใดก็ได้ขอให้เป็นผู้มีอำนาจ

“มีคนชอบพูดว่า ตุลาการมีอุดมการณ์กษัตริย์นิยม ผมกำลังสงสัยว่าไม่มี แต่มีลักษณะเอาอำนาจไว้ก่อน อย่าลืมว่าหลัง 2475 กบฏบวรเดชฝ่ายเลือดสีน้ำเงินก็พูดว่าศาลไทยไม่ยุติธรรม เพราะมีการตั้งศาลพิเศษด้วยหรือแม้แต่ศาลไม่พิเศษด้วย แล้วก็ตัดสินจำคุกคนจำนวนมาก แล้วก็เอาคนไปปล่อยเกาะ ซึ่งผมไม่ได้เรียนกฎหมายแต่เข้าใจว่าการตัดสินให้ขัง แต่กลับเอาไปปล่อยเกาะไม่ใช่สิ่งที่ทำได้อัตโนมัติ ต้องไปขออนุญาตศาลแต่เขาไม่ได้ขอ เขาออกกฎหมายอีกฉบับว่าย้ายที่คุมขังไปไว้ในเกาะ ตุลาการไทยก็เฉย นี่คือการละเมิดอำนาจศาลโดยตรง”

“มาตรา17 หรือมาตรา 44 ก็แล้วแต่ เป็นการบอกจากฝ่ายผู้มีอำนาจว่าเรื่องนี้ให้เฉยๆ ไว้เดี๋ยวจัดการเอง อำนาจศาลไม่มีความหมาย จะบอกว่าปกป้องให้อำนาจศาลมีอิสระหรือ ไม่มี ถ้ายอมมาตรา 17 ได้ มาตรา 44 ได้ ก็แสดงว่าไม่อิสระจริง แล้วถามว่าตุลาการเคารพรักสถาบันกษัตริย์เต็มที่ แล้วตอนจอมพล ป.จับกบฏบวรเดช คุณทำอย่างนั้นได้อย่างไร แต่พอหลังจากปี 2490 เป็นต้นมาคุณเริ่มออกจากกลุ่มคณะราษฎรหรืออุดมการณ์แบบนั้นมาเข้าข้างผู้มีอำนาจกลุ่มใหม่ ตรงนี้ที่ผมบอกว่าอ่อนแอและเคว้งคว้าง ไม่รู้ว่าจะยึดอะไรเป็นที่พึ่ง จึงยึดเฉพาะอำนาจที่มีในเวลานั้นเป็นที่พึ่ง ซึ่งแน่นอน ผมเชื่อว่าฝ่ายตุลาการก็รู้ว่าไม่มีอำนาจอะไรจีรังยั่งยืน แต่แม้จะไม่จีรังยั่งยืนก็ต้องยึดเอาไว้แม้ชั่วคราวก็ตามแต่” นิธิกล่าว

นิธิกล่าวว่า ถ้าคุณไปโทษหรือวิจารณ์ว่าตุลาการมีแนวคิดแบบกษัตริย์นิยม ถามว่าอำนาจใครหรือสถาบันอะไรหลัง 2490 เป็นต้นมาที่มีลักษณะเพิ่มพูนขึ้นจนค่อนข้างมั่นคงในสังคมไทยมากที่สุด นั่นก็คือสถาบันพระมหากษัตริย์ จะแปลกอะไรที่ตุลาการจากปี 2490 เป็นต้นมาจะค่อยๆ เอนเอียงไปในอำนาจนี้ ก็มันเคว้งคว้างไม่รู้จะยึดอะไร เจออะไรที่มั่นคงต้องยึดไว้ก่อน

“ในแง่นี้ผมอยากจะเรียกร้องความเห็นใจให้ตุลาการบ้าง และความเคว้งคว้างอ่อนแอที่เห็นชัดที่สุด คือ คำพิพากษาเรื่องรัฏฐาธิปัตย์ เมื่อตอนที่มีคนไปฟ้องว่าพวกเผด็จการทำผิดกฎหมาย แล้วศาลบอกว่าพวกนี้เป็นรัฏฐาธิปัตย์ มันแปลว่าอะไร แปลว่าเป็นอำนาจสูงสุด ซึ่งขอโทษ อำนาจสูงสุดในโลกยุคปัจจุบันนี้ ตั้งแต่รัฐธรรมนูญฉบับ2475เป็นต้นมา อำนาจสูงสุดเป็นของประชาชน คุณจะบอกว่าใครก็ตามแต่ที่ยึดอำนาจบ้านเมืองได้เป็นผู้มีอำนาจสูงสุด ไม่ได้ เพราะคำพิพากษาอันนี้ถ้าใช้เป็นเกณฑ์ทางกฎหมายแล้วจะยุ่งตายห่าเลย เหมือนคุณบอกว่าไม่รู้จะทำยังไง มันถือปืนอยู่ มันมีอำนาจอยู่ จบ....แบบนี้ไม่ได้ สิ่งที่เราเห็นเบื้องหลังคำพิพากษาเรื่องรัฏฐาธิปัตย์ก็คือ pragmatism”

“ถ้าประชาธิปไตยจะอยู่รอดได้ คุณจะต้องปฏิรูปกองทัพ ต้องปฏิรูปการศึกษา
แล้วคุณต้องปฏิรูประบบตุลาการด้วย
แต่จะทำได้อย่างไร ผมคิดว่าอย่าไปนึกว่ามันยากเกินไป
มันเป็นไปได้เพราะเขาโดดเดี่ยว เขาเคว้งคว้าง เขาอ่อนแอ
ตัวเขาเองก็จะได้ประโยชน์จากการปฏิรูป
ถ้าเขาได้หลักประกันที่มั่นคงแข็งแรงเรื่องความปลอดภัย
ในการทำงานของเขา
ถ้าเขาถูกถ่วงดุลด้วยเสียงของประชาชนและกฎหมาย”

นิธิ กล่าวว่า หลังปี 2540 การเมืองไทยเปลี่ยนไปเป็นการเมืองมวลชน ระบบตุลาการที่เคยอยู่กันมาตั้งแต่ 2475 ไม่เวิร์คเสียแล้ว เพราะคนเข้ามาเกี่ยวข้องกับการเมืองเยอะและต้องใช้ศาลยุติธรรมเข้ามาระงับข้อพิพาททางการเมืองอย่างที่ทุกคนสามารถคาดเดาได้ว่า ถ้าทำอย่างนี้ติดตารางนะ คุณไปปิดสนามบินมันแรงไป คุณไปบีบคอคนที่ไปเลือกตั้งนี่ไม่ได้ คือต้องมีกฎกติกาที่คนสามารถเดาได้ว่า ทำอะไรได้หรือทำอะไรไม่ได้ ถ้าตรงนี้พังไป การเมืองมวลชนก็คือสงครามกลางเมืองดีๆ นี่เอง เพียงแค่มันไม่ได้ยิงกันทุกครั้งไป บางครั้งก็ยิง บางครั้งไม่ต้องยิง ความรุนแรงที่เกิดขึ้นมันเกิดขึ้นจากความเสื่อมโทรมของกระบวนการยุติธรรมเป็นหลัก เราไม่เคยทำอะไรกับระบบตุลาการเลยหลัง 2475

“พอกลายเป็นการเมืองมวลชนก็พินาศยับ ถ้าคุณไม่มีกระบวนการตุลาการที่ทำให้เราทะเลาะกันโดยไม่สามารถยิงกันได้ อันนี้สำคัญมากในระบบการเมืองที่กลายเป็นการเมืองมวลชนไปแล้ว”

“เหตุดังนั้น ข้อสรุปผมคือ ถ้าประชาธิปไตยจะอยู่รอดได้ คุณจะต้องปฏิรูปกองทัพ ต้องปฏิรูปการศึกษา แล้วคุณต้องปฏิรูประบบตุลาการด้วย แต่จะทำได้อย่างไร ผมคิดว่าอย่าไปนึกว่ามันยากเกินไป มันเป็นไปได้เพราะเขาโดดเดี่ยว เขาเคว้งคว้าง เขาอ่อนแอ ตัวเขาเองก็จะได้ประโยชน์จากการปฏิรูปถ้าเขาได้หลักประกันที่มั่นคงแข็งแรงเรื่องความปลอดภัยในการทำงานของเขา ถ้าเขาถูกถ่วงดุลด้วยเสียงของประชาชนและกฎหมาย เสียงของประชาชนก็ไม่ใช่มาเย้วๆ กลางถนนอย่างเดียว มาในรูปของสภาก็ไม่ผิด...การปฏิรูประบบตุลาการจึงไม่ใช่สิ่งที่ยากจนเกินไป” นิธิกล่าว

ปิ่นแก้ว:  ความหมายของ ความอิสระ-ความรับผิดของตุลาการ

“งานศึกษาเกี่ยวกับตุลาการและระบอบเผด็จการ ต่างเห็นตรงกันว่า
ระบอบเผด็จการหลายแห่งในโลกใช้กลไกกฎหมายและศาล
ไม่ได้ยิ่งหย่อนไปกว่าระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตย
ระบบศาลที่แข็งแกร่งและมีอำนาจมีประโยชน์ต่อระบอบของเผด็จการ”

ปิ่นแก้ว เหลืองอร่ามศรี กล่าวว่า จะขอเริ่มว่า ระบบยุติธรรมที่เที่ยงธรรมนั้น เกิดจากหลักการที่สำคัญอย่างน้อย 2 ประการ คือ ความเป็นอิสระของตุลาการ และความรับผิดชอบของศาล

ความเป็นอิสระของศาล หมายถึง ความสามารถในการดำเนินกระบวนพิจารณาและพิพากษาคดี โดยปราศจากการแทรกแซงจากปัจจัยภายนอกหรืออิทธิพลการเมือง แม้ว่าในการพิจารณาตัดสินใจอาจจะขัดกับความประสงค์ส่วนตัวของตนก็ตาม หลักการนี้มีความสำคัญ หากต้องการให้ศาลเป็นสถาบันที่มีประสิทธิภาพและได้รับความไว้วางใจจากสาธารณะชน ระดับของความเป็นอิสระ การปลอดอิทธิพลภายนอกและการไม่ขึ้นต่อศาลในระดับที่สูงขึ้นไปเป็นหลักประกันว่าศาลสามารถทำงานได้ด้วยดี จะทำอย่างนั้นได้การจัดวางเชิงโครงสร้าง ความมั่นคงในการดำเนินอาชีพต้องได้รับการคุ้มครองรวมทั้งการพิพากษาคดีความด้วย

“ความอิสระนั้นไม่ใช่เป้าหมายในตัวเองแต่เป็นหนทางไปสู่สิ่งที่สำคัญกว่าคือ การที่สาธารณะและสังคมจะได้รับความคุ้มครองจากระบบยุติธรรมที่เที่ยงธรรม” ปิ่นแก้วกล่าว

หลักการที่สำคัญอีกประการหนึ่ง และมักถูกมองว่าอยู่ฝั่งตรงข้ามกับความเป็นอิสระคือ ความรับผิดหรือความรับผิดชอบของตุลาการ มันเป็นด้านกลับเพราะอำนาจที่เกิดจากความมีอิสระจำเป็นต้องถูกถ่วงดุลด้วยความรับผิดชอบไม่อย่างนั้น ไม่อย่างนั้นจะเกิดการใช้อำนาจในการตัดสินใจพิจารณาคดีตามอำเภอใจของศาลแต่ละท่าน ศาลต้องรับผิดชอบต่อกฎหมาย หลักการคุ้มครองเสรีภาพและความสงบสุขของสังคม ความพยายามของนักกฎหมายคือ ทำอย่างไรให้ดุลยภาพของหลักการสองประการนี้

ปัญหาคือว่า หลักการสองอันนี้มักถูกพูดกันลอยๆ แบบที่เรามักได้ยินได้ฟังจากนักกฎหมายรวมทั้งตุลาการ ความจริงสถาบันตุลาการไม่ได้ดำรงอยู่ในสุญญากาศ หากแต่ปะทะประสานกับระบอบการเมืองที่ตนเองตั้งอยู่ตลอดเวลา และตลอดประวัติศาสตร์ที่ผ่านมา คำถามสำคัญจึงได้แก่ ระบอบการเมืองหนึ่งๆ มีอิทธิพลสำคัญต่อลักษณะการใช้อำนาจของตุลาการอย่างไร และถ้าถามอย่างเฉพาะเจาะจง ระบอบการปกครองแบบเผด็จการนั้นมีอิทธิพลต่อพฤติกรรมเชิงสถาบันของตุลาการมากน้อยเพียงใด นักรัฐศาสตร์ Peter Solomon เคยตั้งข้อสังเกตไว้ว่า ศาลในระบอบเผด็จการ มักทำงานในลักษณะเชิงเงื่อนไข หรือขึ้นกับความสัมพันธ์ทางอำนาจ มากกว่าที่จะดำเนินไปตามครรลองเชิงสถาบัน Solomon ยังบอกอีกว่า ในประวัติศาสตร์ที่ผ่านมา แบบแผนของอำนาจตุลาการและความเป็นอิสระของตุลาการในประเทศที่ปกครองภายใต้ระบอบเผด็จการ มีแนวโน้มที่จะพัฒนาออกมาใน 4รูปแบบแตกต่างกันออกไป ได้แก่

1. เป็นตุลาการชายขอบทางการเมือง มีอิสระต่ำ พึ่งพาอำนาจของรัฐเผด็จการอยู่ตลอดเวลา ในบางแห่ง เช่น ในรัสเซียตำแหน่งของผู้พิพากษาถูกประเมินผลและต้องต่ออายุอยู่ตลอดเวลา ยังผลให้การตัดสินใจต้องฟังรัฐบาลเป็นสำคัญ ตุลาการประเภทนี้อ่อนแอทางอำนาจ

2.ในบางแห่ง รัฐเผด็จการอาจเลือกที่จะแยกระบบศาลเป็นส่วนๆ คดีสำคัญ โดยเฉพาะคดีทางการเมืองของรัฐถูกนำไปพิจารณาในศาลเฉพาะที่รัฐตั้งขึ้น ในขณะที่ศาลปกติพิจารณาคดีทั่วไป ตุลาการในระบอบนี้แม้จะมีอิสระ รัฐไม่ยุ่งในคดีทั่วไป แต่เป็นตุลาการที่ไม่มีอำนาจ ยกตัวอย่าง สเปนในระบอบฟรังโก หรือเยอรมันในยุคนาซี

3.ศาลที่มีอิสระในระดับหนึ่งและมีอำนาจในทางการเมืองภายในขอบเขตอำนาจของศาลก็เพราะเป็นอำนาจที่ถูกสร้างขึ้นมาโดยเผด็จการและค้ำจุนโดยผู้นำของเผด็จการ ภายใต้สภาพการณ์ที่ว่า ศาลมักสนับสนุนผลประโยชน์ของผู้นำและหลีกเลี่ยงที่จะขัดประโยชน์กับผู้นำ  

4.ศาลที่โดยทางการแล้วเป็นอิสระและมีอำนาจแต่ในทางปฏิบัติจะไม่ทำอะไรขัดกับประโยชน์ของระบอบการเมือง เช่น สิงคโปร์ ซึ่งแม้จะปกครองภายใต้ระบอบอำนาจนิยม แต่จำเป็นต้องแสดงให้ทุนต่างชาติเห็นว่า มีระบบกฎหมายและศาลที่มั่นคง มีหลักการที่ดี ไม่อิงผลประโยชน์ของระบอบที่ปกครองอยู่ แม้ในทางปฏิบัติจะเป็นคนละเรื่อง สถาบันตุลาการดำเนินการไปบนช่องว่างของสถาบันทางการและสิ่งที่เกิดขึ้นในทางปฏิบัติ ผลที่ตามมาก็คือ ศาลมักจะไม่ได้รับความไว้วางใจจากสาธารณะและถูกเหน็บแนมอยู่ตลอดเวลา

“ไทยเป็นโมเดลไหน อันนี้ต้องให้นักรัฐศาสตร์และนักกฎหมายช่วยวิเคราะห์ ที่แน่ๆ ไม่ใช่โมเดลหนึ่งและสองแน่ๆ .. ไทยอาจจะคล้ายๆ แบบที่สี่” ปิ่นแก้วกล่าว

“งานศึกษาเกี่ยวกับตุลาการ และระบอบเผด็จการ ต่างเห็นตรงกันว่า ระบอบเผด็จการหลายแห่งในโลกใช้กลไกกฎหมายและศาลไม่ได้ยิ่งหย่อนไปกว่าระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตย ระบบศาลที่แข็งแกร่งและมีอำนาจมีประโยชน์ต่อระบอบของเผด็จการ เวลาอาจารย์นิธิบอกว่าตุลาการอ่อนแอ อันนี้อาจต้องแลกเปลี่ยนกันเล็กน้อย” ปิ่นแก้วกล่าว

ปิ่นแก้วกล่าวว่า ในหลายประเทศรวมไปถึงไทยด้วย รัฐบาลเผด็จการใช้ตุลาการเป็นเครื่องมือและข้ออ้างในการสนับสนุนการพัฒนาเศรษฐกิจที่รัฐเผด็จการ เช่น เขตเศรษฐกิจพิเศษ ต้องการรักษาระเบียบทางสังคม จัดการกับข้าราชการท้องถิ่น สถาปนาความสัมพันธ์ระหว่างรัฐส่วนกลางกับรัฐท้องถิ่น ควบคุมองค์กรรัฐต่างๆ ที่อาจขัดกันเองภายในรัฐ ใช้เป็นกันชนไม่ให้การตัดสินใจของรัฐที่สร้างความไม่พอใจในสาธารณะต้องมากระทบกับระบอบที่รัฐสร้างขึ้น ตลอดจนในการใช้ตุลาการเพื่อสร้างความชอบธรรมให้กับระบอบการปกรองของตนทั้งภายในและนอกประเทศ

“คำถามที่สำคัญที่นักรัฐศาสตร์ถามคือ เมื่อไหร่กันที่เผด็จการเลือกที่จะสร้างเสริมอำนาจศาลและใช้ศาลเป็นเครื่องมือ และเมื่อไหร่กันที่เผด็จการเลือกที่จะควบคุมอำนาจศาลและเลือกให้อยู่ในที่ เมื่อไหร่กันที่ศาลตัดสินใจที่จะร่วมหัวจมท้ายกับเผด็จการและด้วยเหตุผลอะไร”

มีงานของนักรัฐศาสตร์ Lisa Hilbink เขียนหนังสือ Judges beyond politics in democracy and dictatorship: Lessons from Chile ถามคำถามที่น่าสนใจเพิ่มเติมคือ เหตุใดผู้พิพากษาที่ร่ำเรียนมา ถูกแต่งตั้งในระบอบประชาธิปไตย ทำงานในประเทศที่มีระบบกฎหมายที่เข้มแข็งเช่นชิลี จึงยอมตกเป็นเครื่องมือให้ระบอบเผด็จการอย่างปิโนเชต์ ดิฉันถามคำถามแบบเดียวกัน เหตุใดผู้พิพากษาที่ร่ำเรียนมา ถูกแต่งตั้งภายใต้รัฐบาลประชาธิปไตย ทำงานในประเทศที่อย่างน้อยก็มีประเพณีทางกฎหมายทางกฎหมายมาเช่นไทย กลับยอมเป็นเครื่องมือให้กับระบอบเผด็จการปัจจุบัน” ปิ่นแก้วกล่าว  

ปิ่นแก้ว กล่าวว่า จะตอบคำถามเหล่านี้ไม่ใช่เรื่องง่าย ขอโยนคำถามให้ผู้รู้ บริบทของประวัติศาสตร์ทางการเมืองแต่ละที่ละเอียดอ่อน และความสัมพันธ์ระหว่างทหารและตุลาการในแต่ละประเทศก็ต่างกัน กรณีชิลีทหารไม่ไว้ใจศาลนักและมักดำเนินคดีในศาลทหารซึ่งเป็นไปอย่างปิดลับ กรณีบราซิลใช้ศาลทหารที่มีผู้พิพากษามาจากศาลอาญา ศาลทหารและศาลพลเรือนรู้จักกันเป็นอย่างดี สิ่งที่น่าสนใจคือ ทหารและตุลาการมีสิ่งร่วมกันคือ เห็นพ้องต้องกันเรื่องภัยที่คุกคามประเทศ มีศัตรูกลุ่มเดียวกัน

“ดิฉันไม่แน่ใจในกรณีของไทย ไม่น่าจะสนิทสนมกันเหมือนในบราซิลยุคเผด็จการ แต่ข้อสังเกตของบราซิลทำให้ฉุกคิด ... ตุลาการและทหารในไทย มองเห็นศัตรูร่วมกัน ถูกหล่อหลอมมาภายใต้เบ้าหลอมวัฒนธรรมเดียวกันคือ การจงรักภักดีต่อพระมหากษัตริย์ อันนี้ดิฉันเห็นแย้งกับอาจารย์นิธิ เขาไม่ได้เคว้งคว้าง และความร่วมกันดังกล่าวน่าจะเป็นคำตอบประการหนึ่งที่ตอบว่าเหตุใดสถาบันตุลาการและทหารจึงมีความสัมพันธ์ที่ดีต่อกัน” ปิ่นแก้วกล่าว

“(จารีตว่าด้วยการตัดสินในนามพระมหาษัตริย์)
แง่หนึ่งน่าจะดีเพราะการตัดสินใจของศาล
ช่วยส่งเสริมวัฒนธรรมความจงรักภักดีต่อสถาบันกษัตริย์
หรือทำให้ตุลาการมีอิสระอยู่เหนือการเมืองทำหน้าที่อย่างภาคภูมิ...
แต่อีกแง่หนึ่งการอ้างดังกล่าวอาจทำให้คนคิดว่า
ตุลาการนั้นได้รับอำนาจทางการมาจากอำนาจที่เหนือกว่า
ดังนั้น นำไปสู่ปัญหาของการที่ไม่สามารถถูกตรวจสอบได้
และทำให้ตุลาการกลายเป็นผู้เล่นทางการเมืองเสียเอง”

ปิ่นแก้วกล่าวว่า คำถามต่อมาคือ ความสัมพันธ์ระหว่างทหารและตุลาการมีผลอย่างไรต่อความเป็นอิสระและความรับผิดของศาล มีนักวิชาการต่างประเทศ David Pimental เคยเขียนถึงเรื่องนี้ในบทความวิชาการชื่อ ดุลยภาพของอิสระแห่งตุลาการ บทความถูกนำเสนอในงานวิชาการของสถาบันเพื่อการยุติธรรมแห่งประเทศไทย (TCIJ) สำหรับนักกฎมายต่างประเทศ สภาวการณ์ที่ไม่มีรัฐธรรมนูญถาวรทำให้เขาตื่นตระหนกและคิดว่านั่นน่าจะทำให้ศาลอ่อนแอ ขาดความเป็นอิสระ ไม่สามารถใช้อำนาจตามรธน.ในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพประชาชนได้

สิ่งที่น่าสนใจคือการประเมินจากผู้เข้าร่วมงานซึ่งล้วนเป็นบุคคลในระบบกฎหมาย เชี่ยวชาญด้านกฎหมายอย่างดี พบว่า ครึ่งหนึ่งของผู้เข้าร่วมเห็นว่า ศาลไทยมีอิสระมากเกินไป อีกด้านหนึ่งคือ 34% เห็นว่าศาลไทยมักถูกแทรกแซงโดยอำนาจทางการเมือง คำถามถัดมาเรื่องความรับผิดชอบของศาล 51% เห็นว่าศาลไทยมีความรับผิดชอบไม่เพียงพอ เพราะเป็นสถาบันที่แตะต้องไม่ได้ ผู้เข้าร่วม 74.5% เห็นว่าการลงโทษฐานหมิ่นศาลอาจเป็นการบีบให้ประชาชนไม่กล้าวิจารณ์ศาล ยังผลต่อความรับผิดชอบของศาล ขณะเดียวกัน 93% เห็นว่า ศาลฎีกาสามารถที่จะตัดสินผิดได้ เพราะไม่มีใครสมบูรณ์แบบ ผลสำรวจยังมีคำถามเกี่ยวกับอิทธิพลของจารีตและวัฒนธรรมไทยที่มีผลต่อพฤติกรรมของผู้กระทำการทางกฎหมายและทัศนคติของสาธารณชน ผู้เข้าร่วม 87.5% เห็นว่าจารีตประเพณีโดยเฉพาะความคิดที่ว่าศาลตัดสินในนามของพระมหากษัตริย์มีผลต่ออิสระของศาล ตัวเลขดังกล่าวไม่ได้บอกนัยว่าดีหรือไม่ดี ผู้เขียนบนความจึงตั้งข้อสังเกตไว้เองว่า แง่หนึ่งน่าจะดีเพราะการตัดสินใจของศาลช่วยส่งเสริมวัฒนธรรมความจงรักภักดีต่อสถาบันกษัตริย์ หรือทำให้ตุลาการมีอิสระอยู่เหนือการเมืองทำหน้าที่อย่างภาคภูมิเพื่อสถาบันกษัตริย์ แต่อีกแง่หนึ่งการอ้างดังกล่าวอาจทำให้คนคิดว่า ตุลาการนั้นได้รับอำนาจทางการมาจากอำนาจที่เหนือกว่า ดังนั้น นำไปสู่ปัญหาของการที่ไม่สามารถถูกตรวจสอบได้ และทำให้ตุลาการกลายเป็นผู้เล่นทางการเมืองเสียเอง ข้ามเส้นของความเป็นตุลาการ ใช้ความเป็นอิสระในการบรรลุเป้าหมายของตนเอง ซึ่งในท้ายที่สุดก็ต้องถูก restructure และลดอำนาจการนำลง เพื่อนำให้ศาลกลับเข้ามาสู่ความเป็นอิสระและเพื่อให้ระบบยุติธรรมทำงานอย่างเป็นกลาง  

ในบทความดังกล่าวยังอ้างอิงงานสำรวจของ The World Justice Project ที่สำรวจระบบกฎหมายทั่วโลก ซึ่งได้บันทึกสถิติเกี่ยวกับสภาวะความยุติธรรมทั่วโลก ซึ่งพบว่าไทยนั้นมีสถานะเรื่องความโปร่งใส ความรับผิดชอบและการมีประสิทธิภาพของความยุติธรรมทางอาญาที่ดิ่งลงเหวอย่างมีนัยยะสำคัญ ในแง่ความยุติธรรมพลเมืองและความยุติธรรมทางอาญาไทยเคยอยู่ในอันดับ 16 และ 13 ของโลกและเป็นอันดับ 2 และ 1 ในกลุ่มประเทศรายได้ปานกลางในปี2010 แต่ผ่านมาแค่ 5 ปีหรือในปี 2015 ไทยตกอันดับมาเป็น74 และ 53 ในระดับโลก และอันดับ 10 ในประเภทหลัง เป็น 5 ปีที่คาบเกี่ยวกับระบอบการเมืองที่ขาดเสถียรภาพภายใต้การคุกคามของรัฐประหาร

ปิ่นแก้วทิ้งท้ายว่า ถึงเวลาที่สังคมควรตั้งคำถามว่า สังคมไทยจะร่วมผลักดันให้ตุลาการไทยมีความรับผิดชอบต่อสังคมและประชาชน เพื่อผดุงความยุติธรรมได้อย่างไร

ภัควดี: กฎหมายเป็นของเขา ไม่ใช่ของเรา

ภัควดี วีระภาสพงษ์ กล่าวถึงกรณีของไผ่ ดาวดิน ที่ไม่ได้รับการประกันตัวแม้จะมีการรับรองจากคณาจารย์และส.ศิวรักษ์ แล้วก็ตาม ซึ่งทำให้มีแนวโน้มที่ไผ่อาจต้องติดคุกยาวเหมือนสมยศ พฤกษาเกษมสุข หากไม่รับสารภาพแล้วต่อสู้คดี

ภัควดี กล่าวว่า มันเกิดอะไรขึ้นในสังคมไทย คงต้องกลับไปดูวิธีคิดของชนชั้นนำไทย เพราะกระบวนการยุติธรรมของไทยตั้งแต่ตำรวจ อัยการ ศาล มันเป็นระบบที่ไม่ได้มีความเชื่อมโยงกับประชาชนอยู่แล้ว เราไม่มีสิทธิที่จะเข้าไปเลือก ไม่เหมือนในหลายประเทศที่ศาลจะต้องมีความยึดโยงกับประชาชน จะต้องผ่านรัฐสภา จะต้องผ่านการเลือกตั้ง แต่ในเมืองไทยไม่มี ระบบยุติธรรมทั้งหมดจึงเป็นส่วนหนึ่งระบบปกครองประเทศไทย และเป็นส่วนหนึ่งของวิธีคิดของชนชั้นนำไทย

ภัควดี กล่าวอีกว่า วิธีคิดของชนชั้นนำไทยมาจากวิธีคิดเชิงจักรวาลวิทยาในศาสนาพุทธเถรวาท ซึ่งในเถรวาทที่เราเรียนกันมาตั้งแต่เด็กมันไม่มีแนวคิดหรือมีอุดมคติที่เกี่ยวกับความเสมอภาค ความเท่าเทียมและความยุติธรรม เมื่อเราพูดถึงความเป็นธรรม การตัดสิน การไกล่เกลี่ย อำนาจมันจากไหน ในคอนเซ็ปท์ของศาสนาพุทธ ไม่มีเรื่องความยุติธรรม แต่มีเรื่องความเป็นธรรมซึ่งจากอำนาจของสิ่งศักดิ์สิทธิ์ บุญบารมี หรืออะไรที่เหนือมนุษย์ เพราะฉะนั้นโดยปกติในสังคมแบบพุทธ มโนทัศน์คนไทย พระมหากษัตริย์ที่ทรงทศพิธราชธรรมคือผู้บริหารความเป็นธรรม ความยุติธรรมให้กับไพร่ฟ้าทั้งหลาย เราจึงจะเห็นความยุติธรรมแบบไทยที่เราจะเห็นมาตั้งแต่เด็กคือ การตีระฆังที่สุโขทัยร้องเรียน เวลาเรานึกถึงคอนเซ็ปท์ของพุทธศาสนาก็จะคิดถึงพระเจ้าอโศก เป็นธรรมราชาผู้สร้างความเป็นธรรมหรือแนวคิดเรื่องทศพิธราชธรรมก็คือ ที่มาของความยุติธรรมในแบบไทยๆ เป็นวิธีคิดของไทย ซึ่งจริงๆ แล้วที่พูดมาทั้งหมดนี้ไม่มีคำว่ายุติธรรมด้วยซ้ำ ความเป็นธรรมคือการประทานมาเพื่อความสงบเรียบร้อยในสังคมเท่านั้นเอง

ภัควดี กล่าวว่า เมื่อชนชั้นนำมาปะทะกับสังคมสมัยใหม่เขาจะอธิบายอย่างไรเรื่องความยุติธรรม ลองสังเกตดูผ่านแบบเรียน วิธีคิดในเชิงปรัชญาที่สังคมไทยนิยมมากที่สุด มันมักจะเป็นสังคมแบบปรัชญากรีก โดยเฉพาะ เพลโตกับโสกราตีส โดยที่อริสโตเติล กลายเป็นคนที่ไม่ค่อยมีอิทธิพลมากเท่าไรในสังคมไทยเพราะแนวคิดแบบเพลโต มันเข้ากันได้ดีกับแนวคิดพุทธเถรวาทของไทย คือ คิดในลักษณะขององคาพยพ คนในสังคมจะต้องอยู่ในตำแหน่งแห่งที่ของตัวเอง ความถูกต้องของคนในสังคมอยู่ที่ว่าคนคนนั้นถูกต้องในสถานะของตัวเองไหม และคนที่กำหนดคือคนที่อยู่สูงสุด ซึ่งสำหรับเพลโตคือนักปรัชญา หรือราชาปราชญ์ เป็นคนที่รู้ว่าความดีคืออะไร แล้วก็จะเป็นคนที่คอยบอกว่าสังคมที่ดีต้องทำอะไรบ้าง ความดีเป็นอย่างไร ถ้าเราได้คนดีปกครองบ้านเมือง บ้านเมืองก็จะดี จึงเป็นลักษณะของสังคม “คุณพ่อรู้ดี” ความยุติธรรมในสังคมไทยคือ คนต้องรู้สถานะตัวเองว่าตัวเองเป็นใคร อยู่ในสถานะอะไร

ภัควดี กล่าวว่า กรณีไผ่ ดาวดิน คนมักจะตั้งคำถามว่า ทำไมแชร์บทความที่มีคนแชร์ตั้งเกือบสามพันคน แล้วไม่มีใครผิด หรือกระบวนการยุติธรรมมันมีความลักลั่นหรืออะไรก็ตาม สิ่งต่างๆ เหล่านี้พูดไปไม่มีประโยชน์ มันต้องเริ่มจากไผ่เป็นใคร ไผ่ทำอะไร ในสายตาของชนชั้นนำ ไผ่เป็นคนที่ไม่รู้จักสถานะที่ตัวเองเป็นอยู่ แต่เป็นคนที่พยายามรื้อสถานะออก เป็นคนที่แหลมออกมาจากคนอื่น ในสายตาของชนชั้นนำเขาคิดว่านี่แหละคือความยุติธรรมของเขา เราอยู่ในประเทศที่กฎหมายไม่ใช่ของเรา เป็นของเขา

ไชยันต์: เมื่อจุดอ้างอิงสูงสุดของการใช้กฎหมาย ไม่ใช่รัฐธรรมนูญ

ไชยันต์ รัชชกูล กล่าวว่า เราเห็นหลายอย่างที่ดูเหมือนลักกลั่นในเรื่องความยุติธรรม เช่น กรณีอุบลราชธานี เราว่ามีคนติดคุกตลอดชีวิตก็มีจากกรณีเผาศาลากลาง แต่พรรคประชาธิปัตย์หรือ “พรรค100 ศพ” ได้รับการยกฟ้องจากการสลายการชุมนุม คนตายไปเกือบร้อยยกฟ้องในศาลอุทธรณ์ คนที่ร่วมกันเผาบ้านเมืองไม่ได้ทำให้ใครตาย แล้วเผาศาลากลางอุบลนั้นหรือคือเผาบ้านเผาเมือง กรณีแบบนี้เทียบเคียงได้อีกกับตอน 14 ตุลาคม 2516 มีการที่ผู้ชุมนุมเผาจริงๆ เผากรมสรรพากร สำนักงานสลากกินแบ่ง กรมประชาสัมพันธ์ นั่นก็มีการเผาสถานที่ราชการแต่ก็ไม่เห็นมีอะไร ขณะที่ คนที่ตายใน 14 ตุลาก็ได้รับพระราชทานเพลิงศพ ทุกพระองค์เสด็จไปงานของผู้เสียชีวิต ในสมัยการชุมนุมปี 2535 ก็มีการเผาก็ไม่เห็นผิดกฎหมายอะไร แล้วการกระทำอย่างเดียวกัน ทำไมในเวลาหนึ่งมันผิดและอีกในเวลาไม่ผิด ตรงนี้ใช้มาตรฐานอะไร

ไชยันต์ กล่าวต่อว่า กฎหมายและความยุติธรรมเป็นส่วนหนึ่งของระบบการปกครอง ในฐานะผู้นิยมมาร์กซ์ ขอยกกรณีของเลนินเขียนหนังสือไว้เล่มหนึ่งเป็นหนังสือทฤษฎีที่เกี่ยวกับรัฐ ซึ่งอธิบายว่า ไม่ว่าตำรวจ ทหาร การออกกฎหมาย ศาล ทุกอย่างคือองค์กรชนชั้นปกครอง รัฐบาลที่เป็นอำนาจบริหารก็คือผู้จัดการของชนชั้นนายทุน ปรากฏกว่าทฤษฎีแบบนี้เป็นที่ถูกเยาะเย้ยถากถางทั่วไปหมด หัวเราะกันหมด นักเรียนรัฐศาสตร์ก็หัวเราะเช่นกัน แต่อย่าลืมว่าเขาเขียนนั้นหมายถึงในรัสเซีย ในระบบเอกาธิปไตย Autocracy ในระบบของพระเจ้าซาร์เป็นอย่างนั้นจริงๆ คนที่จะหัวเราะเลนินของให้ดูว่าเขาเขียนโยงกับบริบทแบบไหน มันหมายถึงรัสเซียในสมัยพระเจ้าซาร์ ทีนี้เรามาดูว่ากรณีในประเทศไทย ยายแก้วยายคำที่ยึดที่มีการตัดสินแบบหนึ่ง แต่ยึดกรณีเขายายเที่ยงบางคนยึดได้ไม่เป็นไร คืนได้ แบบนี้ลำเอียงไหม หรือเวลาจะอนุมัติงบประมาณที่กรุงเทพฯ ในการสร้างรถไฟฟ้าก็มีเหตุผลหนึ่ง แต่พอเวลาจะสร้างถนนหนทางในชนบทก็ใช้เหตุผลอีกอย่างหนึ่ง ไม่ใช่เฉพาะเรื่องคมนาคมเท่านั้นที่ อย่างอื่นก็เหมือนกัน กรุงเทพฯ เป็นอย่างหนึ่งชนบทเป็นอย่างหนึ่ง อย่างนี้เรียกว่าลำเอียงหรือเปล่า

ไชยันต์ กล่าวว่า ไม่ว่าในทางกฎหมายหรือในทางอะไร ไม่ว่าจะตัดสินใจก็ดูเหมือนรัฐจะสามารถอ้างความชอบธรรมกับมันได้หมด ถามว่าทำไมเป็นอย่างนั้น ในบางประเทศ เวลามีมาตรการอันหนึ่งต้องดูว่าทำไมจึงใช้มาตรการนี้ มาตรการหนึ่งอาจจะซ้อนด้วยมาตรการหนึ่ง ซ้อนขึ้นไปเรื่อยๆ ถามว่าเราใช้มาตรการอะไร บางทีศาลก็ใช้อนุสัญญาเด็กเหนือมาตรการกฎหมายของไทยในกรณีที่ทำให้เยาวชนบางคนที่ขับรถโดยประมาททำให้คนเสียชีวิตเยอะไม่ต้องรับโทษ แต่กรณีของสหรัฐระบุในรัฐธรรมนูญว่า สิ่งที่ทำนั้นตรงกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ อันไหนที่ไม่ตรงกับรัฐธรรมนูญ  หรือ unconstitutional ใช้ไม่ได้ เพราะนั่นคือมาตรการสูงสุด บางประเทศอาจจะไม่มีรัฐธรรมนูญแต่อาจอ้างถึงประโยชน์ต่อสาธารณะ หรือเพื่อความเท่าเทียม เพื่อประโยชน์ของราษฎร แต่ของเราไม่ได้อิงกับราษฎรแต่อิงกับผู้ที่อยู่เหนือหัวของราษฎร เมื่อพิจารณาแบบนี้คงเส้นคงวามาก กรณีไผ่นั้นไม่ประหลาดใจเพราะมาตรการนั้นคงเส้นคงวา คนที่ติดคุกที่อุบลฯ ก็คงเส้นคงวา การปล่อยให้อายุความหมดที่แบงก์ชาติก็คงเส้นคงวา ที่พรรค ปชป.ก็คงเส้นคงวา กรณี กปปส.ก็เดาได้ว่าจะเกิดอะไรขึ้น นี่คือความยุติธรรมบ้านเรา ประเทศนี้เป็นอย่างนี้ หากใครไม่ชอบก็เชิญไปอยู่ที่อื่น