ราชกิจจานุเบกษา พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติม ประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 28) พ.ศ. 2564 อายุครรภ์ไม่เกิน 12 สัปดาห์ ทำแท้งได้

เมื่อวันที่ 6 ก.พ.2564 เว็บไซต์ราชกิจจานุเบกษา เผยแพร่ พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 28) พ.ศ. 2564 ความว่า พระบาทสมเด็จพระปรเมนทรรามาธิบดีศรีสินทรมหาวชิราลงกรณ พระวชิรเกล้าเจ้าอยู่หัว มีพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯ ให้ประกาศว่า

โดยที่เป็นการสมควรแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา

จึงทรงพระกรุณาโปรดเกล้าฯ ให้ตราพระราชบัญญัติขึ้นไว้โดยคำแนะนำและยินยอมของรัฐสภา ดังต่อไปนี้

มาตรา 1 พระราชบัญญัตินี้เรียกว่า "พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 28) พ.ศ. 2564"

มาตรา 2 พระราชบัญญัตินี้ให้ใช้บังคับตั้งแต่วันถัดจากวันประกาศในราชกิจจานุเบกษา เป็นต้นไป

มาตรา 3 ให้ยกเลิกความในมาตรา 301 แห่งประมวลกฎหมายอาญา ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติม โดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 26) พ.ศ. 2560 และให้ใช้ความต่อไปนี้แทน

"มาตรา 301 หญิงใดทำให้ตนเองแท้งลูกหรือยอมให้ผู้อื่นทำให้ตนแท้งลูกขณะมีอายุครรภ์เกินสิบสองสัปดาห์ ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินหกเดือน หรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ"

มาตรา 4 ให้ยกเลิกความในมาตรา 305 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความต่อไปนี้แทน

"มาตรา 305 ถ้าการกระทำความผิดตามมาตรา 301 หรือมาตรา 302 เป็นการกระทำของผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมและตามหลักเกณฑ์ของแพทยสภาในกรณีดังต่อไปนี้ ผู้กระทำไม่มีความผิด

(1) จำเป็นต้องกระทำเนื่องจากหากหญิงตั้งครรภ์ต่อไปจะเสี่ยงต่อการได้รับอันตรายต่อสุขภาพทางกายหรือจิตใจของหญิงนั้น

(2) จำเป็นต้องกระทำเนื่องจากมีความเสี่ยงอย่างมากหรือมีเหตุผลทางการแพทย์อันควรเชื่อได้ว่าหากทารกคลอดออกมาจะมีความผิดปกติถึงขนาดทุพพลภาพอย่างร้ายแรง

(3) หญิงยืนยันต่อผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมว่าตนมีครรภ์เนื่องจากมีการกระทำความผิดเกี่ยวกับเพศ

(4) หญิงซึ่งมีอายุครรภ์ไม่เกินสิบสองสัปดาห์ยืนยันที่จะยุติการตั้งครรภ์

(5) หญิงซึ่งมีอายุครรภ์เกินสิบสองสัปดาห์ แต่ไม่เกินยี่สิบสัปดาห์ ยืนยันที่จะยุติการตั้งครรภ์ภายหลังการตรวจและรับคำปรึกษาทางเลือกจากผู้ประกอบวิชาชีพเวชกรรมและผู้ประกอบวิชาชีพอื่นตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขประกาศกำหนดโดยคำแนะนำของแพทยสภาและหน่วยงานที่เกี่ยวข้องตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและแก้ไขปัญหาการตั้งครรภ์ในวัยรุ่น"

ผู้รับสนองพระบรมราชโองการ

พลเอก ประยุทธ์ จันทร์โอชา นายกรัฐมนตรี

อาจารย์กฎหมายอาญาและอาชญาวิทยาแจงรายละเอียดกฎหมาย

ก่อนหน้านี้ ผศ.ดร.รณกรณ์ บุญมี อาจารย์ประจำศูนย์กฎหมายอาญาและอาชญาวิทยา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ได้อธิบายร่างพระราชบัญญัติแก้ไขประมวลกฎหมายอาญาฯ นี้ไว้ทาง เฟสบุ๊ค Ronnakorn Bunmee เมื่อวันที่ 26 ม.ค. 2564 ดังนี้

ร่างพระราชบัญญัติแก้ไขประมวลกฎหมายอาญา ว่าด้วยความผิดฐานทำแท้งผ่านการพิจารณาของวุฒิสภาแล้วเมื่อวานนี้...แล้วยังไงต่อ

ขั้นต่อไปก็คือการทูลเกล้า และหลังจากที่ทรงลงพระปรมาภิไธยกฎหมายฉบับนี้ก็จะไปแก้ไขประมวลกฎหมายอาญา 2 มาตราคือมาตรา 301 และ 305 โดยมีสาระสำคัญดังนี้

1. อายุครรภ์ไม่เกิน 12 สัปดาห์ (นับจากวันแรกของประจำเดือนครั้งล่าสุด)

1.1 ตัวหญิงเจ้าของครรภ์

ก) หญิงทำเอง = หญิงไม่ผิด 

ข) หญิงให้คนอื่นทำให้ = หญิงไม่ผิด

ไม่ผิดนี้คือ จะกินยา หรือใช้วิธีการอะไร จะทำเองที่บ้าน หรือไปให้หมอทำให้ที่ รพ หรือให้ใครทำให้ที่ไหนก็ตาม ตัวหญิงเจ้าของครรภ์จะก็ไม่ผิดเลย เพราะกฎหมายนี้เคารพ และเปิดโอกาสให้หญิงจัดการชีวิตตัวเอง ร่างกายตัวเองโดยอิสระ  ตราบใดที่อายุครรภ์ไม่เกิน 12 สัปดาห์ ดังนั้นใครก็ตาม  จะเป็นพ่อเด็ก พ่อแม่หญิง ครูบาอาจารย์ ผู้ใหญ่บ้าน ฯลฯ จะมาห้ามไม่ได้ จะมาอ้างว่าเพื่อคุ้มครองเด็กเลยขังหญิงไว้ไม่ให้ไปไหนไม่ได้ ผิดหมด เพราะเรื่องนี้เป็นอำนาจของหญิงเจ้าของครรภ์ 100% 

แล้วคนอื่นนอกจากตัวหญิงเจ้าของครรภ์ล่ะ ผิดอะไรไหม?

1.2 คนอื่นที่ไม่ใช่หมอ

ก) ถ้าแค่หายามาให้ หาเครื่องมือมาให้ ขับรถพาไปหาหมอ หรือสนับสนุนให้กำลังใจ ส่งเสริมให้ไปทำแท้ง อันนี้ไม่ผิดเลย สบายใจได้ ชัดเจน

ข) แต่ถ้าเป็นคนเอายาเข้าปากหญิง หรือใช้ vacuum ดูด หรือทำอะไรก็ตามให้หญิงแท้งลูก ทั้งที่ตัวเองไม่ใช่หมอ (ถึงแม้จะเป็นพยาบาล สัตวแพทย์ นักเรียนแพทย์ แต่ยังไม่ใช่แพทย์) อันนี้ถ้าหญิงเค้ายอมให้ทำตัวเราที่เป็นคนอื่นจะติดคุก 5 ปี ถ้าหญฺิงเค้าไม่ยอม เราจะติดคุก 7 ปี แล้วอาจติดคุกเพิ่มถ้าหญิงได้รับอันตรายสาหัส หรือตาย

1.3 คนอื่นที่เป็นหมอ อันนี้จะซับซ้อนนิดหนึ่ง ค่อย ๆ ดูไปด้วยกัน

ก) หญิงไม่ยอม อาจจะหมดสติอยู่ แต่ทำเพราะชีวิตหญิงตกอยู่ในอันตราย ถ้าหมอทำแท้ง เพื่อรรักษาชีวิตแม่ อันนี้ผิดกฎหมายอาญาแต่ไม่ต้องรับโทษ (แต่ยังถูกฟ้องเรียกเงินได้)

ข) แต่ถ้าหญิงไม่ยอม และไม่มีเหตุทางการแพทย์ให้ทำ แต่หมอยังทำแท้งฝ่าฝืนความต้องการของหญิง อันนี้ก็ติดคุก 7 ปี เหมือนคนธรรมดา

ค) หญิงยอม หญิงขอให้ทำให้ อันนี้หมอทำได้ไม่ผิดกฎหมาย (และโปรดได้รับความขอบคุณ) ทันทีที่ทรงลงพระปรมาภิไทย กฎหมายมีผลใช้บังคับ หมอทำได้เลย ไม่ผิดทั้งอาญา ทั้งแพ่ง ที่ท่านรองวิษณุแสดงความเห็นตามที่ปรากฏใน The MATTER - โพสต์ | Facebook ว่าหมอต้องรอข้อบังคับแพทยสภา ไม่งั้นหมอติดคุกนั้นด้วยความเคารพ ผมคิดว่าน่าจะเป็นการตีความที่คลาดเคลื่อน ผมจะพูดเรื่องนี้รวมกับเรื่องมาตรา 305 ด้านล่างในข้อ 4.

2. อายุครรภ์เกิน 12 สัปดาห์ แต่ยังไม่เกิน 20 สัปดาห์ (นับจากวันแรกของประจำเดือนครั้งล่าสุด)

2.1 ตัวหญิงเจ้าของครรภ์ --> อันนี้ทำเองไม่ได้แล้ว ถ้าทำไปอาจติดคุก 6 เดือน ถ้าอยากทำต้องไปปรึกษาหมอเพื่อฟังข้อดีข้อเสีย ความเสี่ยง ผลกระทบต่าง ๆ รวมทั้งทางเลือกที่มี แล้วถ้าหลังจากฟังแล้วยังยืนยันที่จะทำแท้ง 
ก็ต้องให้หมอเป็นผู้ทำให้ จะทำเองเหมือนก่อน 12 สัปดาห์ไม่ได้ กรณีที่ปรึกษาแล้ว และหมอทำให้อันนี้จะไม่ผิด ใครก็ห้ามไม่ได้

2.2 คนอื่นที่ไม่ใช่หมอ --> เหมือนเดิม (1.2)

2.3 คนอื่นที่เป็นหมอ -->  เหมือนเดิม (1.3) หลัก ๆ คือถ้าหญิงขอคำปรึกษา และให้คำปรึกษาแล้ว ถ้าอายุครรภ์เกิน 12 แต่ไม่เกิน 20 สัปดาห์ หมอทำแท้งให้ไม่ผิด ไม่ติดคุก ไม่ถูกฟ้อง ไม่เสียเงิน

3. อายุครรภ์เกิน  20 สัปดาห์ (นับจากวันแรกของประจำเดือนครั้งล่าสุด)
ช่วงเวลานี้เป็นช่วงเวลาที่ตัวอ่อนเจิญเติบโตจนถึงจุดที่กฎหมายเลือกที่จะให้ความสำคัญกับสิทธิในการมีชีวิตของตัวอ่อนเป็นหลักมากกว่าสิทธิในเนื้อตัวร่างกายของหญิง ดังนั้น การทำแท้ง ณ จุด ๆ นี้ถือว่าเป็นข้อยกเว้นเท่านั้น โดยจะทำได้ต้องประกอบด้วย 3 เงื่อนไข

(1) หญิงต้องยอมให้ทำ

(2) คนทำแท้งต้องเป็นแพทย์เท่านั้น (หญิงเจ้าของครรภ์อาจเป็นแพทย์เองก็ได้)

(3) มีเหตุประการหนึ่งประการใดต่อไปนี้

(3.1) การตั้งครรภ์ต่อไปจะกระทบต่อสุขภาพกายหรือสุขภาพจิตของหญิง เช่นการเสี่ยเป็นโรคซึมเศร้า การเป็นโรคหัวใจ การเป็นมะเร็งเป็นต้น พูดง่าย ๆ ว่าถ้าท้องต่อไปจะกระทบกับสุขภาพของแม่ การทำแท้งในแง่นี้จึงเป็นการรักษาทางการแพทย์ เหมือนที่เราไปหาหมอนั่นเอง

(3.2) การตั้งครรภ์เกิดจากการกระทำความผิดทางเพศเช่นหญิงถูกข่มขืน, การตั้งครรภ์เกิดจากการที่หญิงร่วมประเวณีกับแฟนขณะที่หญิงอายุไม่ถึง 15 ปี, หญิงขายบริการผ่านนายหน้าแล้วตั้งครรภ์จากการขายบริการในครั้งนั้น เป็นต้น

(3.3) ทารกในครรภ์ทุพพลภาพอย่างร้ายแรง หรือมีเหตุทางการแพทย์ให้เชื่อได้เช่นนั้น

อย่างที่กล่าว การทำแท้ง ณ จุดที่ทารกโตขนาดนี้แล้วต้องทำภายใต้เงื่อนไขเหล่านี้เท่านั้น ไม่งั้นหญิงอาจติดคุก 6 เดือน ส่วนแพทย์ติดคุก 5 ปี

4. ต้องรอแพทยสภา หรือ รมว สธ หรือหน่วยงานต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องออกประกาศอะไรไหม เพราะมาตรา 305 กำหนดไว้

4.1 ถ้าหน่วยงานที่เกี่ยวข้องออกประกาศ ก็ต้องทำตามนั้น เช่นอาจกำหนดว่าต้องมีแพทย์ยืนยันกี่คน ต้องทำที่ศูนย์การแพทย์กี่เตียง ต้องมีการเข้ารับฟังคำปรึกาาจากใครบ้าง อันนั้นก็ว่าไป แต่ข้อบังคับเหล่านี้ต้องไม่เคร่งครัดจนคนทั่วไปไม่สามารถทำแท้งได้ (เคยเกิดขึ้นที่ Texas USA ดูคดี Whole Woman's Health v. Hellerstedt)

4.2 แล้วถ้าหน่วยงานเหล่านี้ไม่ออกประกาศ ข้อบังคับสักทีแปลว่าทำแท้งไม่ได้เลยเหรอ ท่านรองวิษณุก็ได้แสดงความเห็นไว้ในแนวทางนั้น คำตอบคือรัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา 25 วรรค 2 ได้ให้ทางออกเรื่องนี้ไว้แล้ว เพราะการคุ้มครองสิทธิของประชาชนไม่ควรถูกระงับเพราะความล่าช้า หรือติดขัดในขั้นตอนการทำงานของหน่วยงานต่าง ๆ ดังนั้นตราบใดที่หน่วยงานต่าง ๆ ยังไม่ออกประกาศ ข้อบังคับมา หมอสามารถทำแท้งให้หญิงได้ ภายใต้เงื่อนไขที่กล่าวมาข้างต้น ทั้งอายุครรภ์ ความยินยอม และเหตุประกอบอื่น

ผมขอยกมาตรา 25 วรรค 2 ของรัฐธรรมนูญมาให้ดู "สิทธิหรือเสรีภาพใดที่รัฐธรรมนูญให้เป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ หรือให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กฎหมายบัญญัติ แม้ยังไม่มีการตรากฎหมายนั้นขึ้นใช้บังคับ บุคคลหรือชุมชนย่อมสามารถใช้สิทธิหรือเสรีภาพนั้นได้ตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ"

ทั้งนี้สิทธิที่จะทำแท้งเป็นสิทธิในเนื้อตัวร่างกายของหญิงตามมาตรา 28 ของรัฐธรรมนูญตามที่ศาลรัฐธรรมนูญตีความไว้ในคำวินิจฉัยที่ 4/2563 ดังนั้นการใช้สิทธิดังกล่าว ซึ่งย่อมรวมถึงการที่แพทย์ช่วยดำเนินการให้หญิงสามารถใช้สิทธินั้นได้ด้วยต้องดำเนินการไป โดยไม่ต้องรอประกาศหรือข้อบังคับของแพทยสภา สธ หรือหน่วยงานต่าง ๆ การตีความว่าสิทธิของประชาชนดำเนินไปไม่ได้ ตามแนวทางของท่านรองจึงน่าจะขัดแย้งกับหลักการในรัฐธรรมนูญ
ในกรณีของไทยเรามีข้อบังคับแพทยสภาปี 2548 ที่กำหนดเงื่อนไขการยุติการตั้งครรภ์กรณีสุขภาพหญฺงและการการถูกกระทำทางเพศไว้ก็ต้องใช้ตัวนี้ไปพลางก่อน สำหรับเหตุอื่นไม่ว่าจะเป็นไม่เกิน 12 สัปดาห์ ทารกพิการ หรือกรณีไม่เกิน 20 สัปดาห์ที่ได้หารือแล้ว จึงให้ทำได้โดยไม่ต้องรอข้อบังคับหรือประกาศ

กฎหมายฉบับนี้เป็นก้าวที่สำคัญในการเคารพและยอมรับให้ผู้หญิงจัดการเนื้อตัวร่างกายตัวเอง หวังว่าหน่วยงานที่เกี่ยวข้องไม่ว่าจะเป็นแพทยสภา สธ พม มท แรงงาน และ ศธ จะเร่งออกประกาศที่เกี่ยวข้องโดยคำนึงถึงประโยชน์และความปลอดภัยของหญิงโดยเร็ว ให้สอดคล้องกับที่ทั้งฝ่ายตุลาการ นิติบัญญัติและภาคประชาสังคมตั้งใจดำเนินการมาครับ