ภาพจาก : www.thaiinsider.com

ชื่อเดิม :

เปลี่ยนแผ่นดินให้เป็นสวรรค์สำหรับทุนข้ามชาติ : เคล็ดลับในการถลุงประเทศกำลังพัฒนา (ตอนหนึ่ง)

สมมุติว่าท่านมีเศษเงินอยู่ในกระเป๋าจำนวน 73,000 ล้านบาท และคิดอยากจะไปลงทุนในประเทศกำลังพัฒนาสักประเทศหนึ่ง ท่านจะนำไปลงทุนอะไร?

ก.      กิจการด้านโทรคมนาคมในต่างประเทศ

ข.      หุ้น พันธบัตร และตราสารหนี้

ค.      กิจการสาธารณูปโภค เช่น น้ำประปา ไฟฟ้า และไปรษณีย์

ง.       ถูกทุกข้อ

เอ้า...ไม่ต้องขมวดคิ้ว นายนิยม เอฟทีเอไม่ได้จะมาเล่นทายปัญหาเชาว์หรอก เพราะไม่ว่าท่านจะตอบข้อใดก็มีสิทธิที่จะเพิ่มพูนความมั่งคั่งได้เหมือนกันหมด ถ้าท่านเลือกข้อ ก โอกาสผลกำไรงามจะมาจากการได้รับสัมปทานผูกขาดจากรัฐ โดยได้รับสิทธิพิเศษมากมายและอาจไม่ต้องแบ่งรายได้ให้รัฐด้วยถ้ามีการแปรรูปกิจกาจนี้ ส่วนถ้าเลือกข้อ ข เงินของท่านก็จะงอกงามอย่างรวดเร็วหากนำไปลงทุนแบบเก็งกำไรเสีย แทนที่จะไปลงทุนในส่วนการผลิตหรือตั้งโรงงาน และถ้าเลือกข้อ ค ผลกำไรตามมาเห็นๆ เพราะกิจการสาธารณูปโภคมีกลุ่มลูกค้าเป็นประชาชนทั้งประเทศ สินค้าจำเป็นอย่างนี้ ถึงตั้งราคาสูง ใครๆก็ต้องยอมจ่ายเงินให้ท่านทั้งนั้น

แต่...ในโลกแห่งความเป็นจริง การลงทุนในประเทศกำลังพัฒนามักจะไม่ง่ายและสะดวกเพียงพอสำหรับนักลงทุนอย่างท่าน เพราะติดขัดกฎระเบียบหลายอย่างที่ขัดขวางให้การลงทุนของท่านเป็นไปได้ดั่งใจ ดังนั้น ก่อนที่ท่านจะดำเนินการลงทุนจริงๆ นายนิยม เอฟทีเอจึงมีเคล็ดลับน่าสนใจมาฝาก อาจต้องออกแรงนิดหน่อย แต่รับรองว่าหากท่านปฏิบัติตามได้ ประเทศนั้นทั้งประเทศจะกลายเป็นสวรรค์ของท่านแน่นอน  

เคล็ดลับข้อที่หนึ่ง ไม่ว่าจะไปลงทุนอะไรก็ตาม ควรจะทำให้แน่ใจว่าประเทศเป้าหมายนั้น "ยกเลิก"เงื่อนไขต่อ "การเข้าไป" ลงทุนของท่าน (pre-entry) เช่น การกำหนดว่าการลงทุนของท่านต้องไม่เป็นกิจการประเภทใดบ้าง ต้องมีเงินลงทุนขนาดเท่าใด มีจำนวนผู้ถือหุ้นเท่าใด เป็นต้น เพราะเงื่อนไขเหล่านี้ทำให้ท่านไม่สามารถลงทุนได้อย่างเต็มที่ เช่น ในกิจการด้านทรัพยากรธรรมชาติ ซึ่งตามปกติให้ผลตอบแทนงดงาม จะให้ดีที่สุด ท่านน่าจะเรียกร้องสิทธิของท่านให้ "เทียบเท่า" หรือ "ไม่น้อยกว่า" ประชาชนของเขาไปเลย ซึ่งแปลว่าประชาชนเขาทำอะไรในประเทศเขาได้ ท่านก็จะมีสิทธิเช่นเดียวกัน แล้วถ้าหน่วยงานส่งเสริมการลงทุนในประเทศนั้นจะให้สิทธิพิเศษท่านเพิ่มเติม เช่น การหักลดหย่อนภาษีเงินได้นิติบุคคล ก็ยิ่งเจ๋ง

เคล็ดลับข้อที่สอง ท่านต้องทำให้มั่นใจว่าการลงทุนของท่านจะได้รับการคุ้มครองจากรัฐในประเทศนั้น แน่นอนว่า ในปัจจุบัน รัฐในประเทศต่างๆอาจจะอ้างว่าให้การคุ้มครองการลงทุนในระดับที่เหมาะสมอยู่แล้ว แต่ว่าในสายตาของนักลงทุนนั้นยังไม่พอ เพราะยังไม่ครอบคลุมประเภทการลงทุนหลายๆอย่างไว้ ดังนั้น จงทำให้การตีความคำว่า "การลงทุน" (investment) ที่รัฐจะต้องคุ้มครองนั้นกว้างไว้ ไม่ใช่แต่เฉพาะการลงทุนทางตรงจากต่างประเทศเท่านั้น แต่ให้รวมถึง หุ้น พันธบัตร เงินกู้ ตราสารหนี้ อนุพันธ์ สัญญาประเภทต่างๆ (เช่น การก่อสร้าง การจัดการ การผลิต การแบ่งปันรายได้ สัมปทาน) สิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา ใบอนุญาต อำนาจที่ได้มอบหมายให้ตามกฎหมาย ทรัพย์สินทั้งเคลื่อนที่ได้และไม่ได้ ที่มองเห็นและมองไม่เห็น สิทธิที่เกี่ยวข้องกับทรัพย์สิน (เช่น สิทธิให้เช่า สิทธิในการจำนอง) และหากท่านจะสร้างสรรค์ให้มากขึ้นอาจจะรวมเอา ความคาดหวังต่อผลกำไรหรือผลได้ สมมติฐานเกี่ยวกับความเสี่ยง และข้อผูกผันเกี่ยวกับทุนหรือทรัพยากรอื่นๆ เข้าไว้เป็นการลงทุนด้วยก็ได้ 

เคล็ดลับข้อที่สาม การลงทุนของท่านจะยังไม่มั่นคงตราบใดที่การคุ้มครองของรัฐในประเทศนั้นๆ ยังไม่ดีพอ เพราะฉะนั้น ท่านควรแสวงหาการคุ้มครองที่พิเศษกว่าที่เคยมีมา คือ หนึ่ง ให้ปลอดภัยจากการถูกเลือกปฏิบัติโดยรัฐ (เช่น การที่รัฐสนับสนุนให้ใช้สินค้าที่ผลิตจากบริษัทในประเทศมากกว่าที่นำเข้าโดยบริษัทต่างชาติที่ตั้งในประเทศ) สอง ให้ปลอดภัยจากการปฏิบัติที่ไม่ได้ตามมาตรฐานขั้นต่ำ (เช่น การที่รัฐจำกัดโควต้าการส่งออกตามข้อตกลงว่าด้วยการค้าอื่นที่มีอยู่ หรือ การที่องค์กรปกครองท้องถิ่นปฏิเสธที่จะให้ใบอนุญาตการสร้างบ่อกำจัดขยะสารพิษตามคำอนุญาตของรัฐบาลส่วนกลางเนื่องจากมีผลกระทบทางลบและประชาชนคัดค้าน) และ สาม ให้ปลอดภัยจากการยึดทรัพย์โดยรัฐ และจากมาตรการอื่นใดที่ไม่ได้มีจุดประสงค์เพื่อยึดทรัพย์โดยตรง แต่ให้ผลคล้ายกับการยึดทรัพย์ ซึ่งจะเรียกว่า การยึดทรัพย์ทางอ้อม (indirect expropriation) หรือ มาตรการเทียบเท่ากับการยึดทรัพย์ (tantamount to expropriation) ก็ได้

ข้อที่สามอาจจะต้องอธิบายเพิ่มอีกสักเล็กน้อย "การยึดทรัพย์ทางอ้อม" นี่แหละเป็นอาวุธชั้นเยี่ยมสำหรับนักลงทุน เพราะการตีความว่ามาตรการใดของรัฐเป็นการยึดทรัพย์ทางอ้อมนั้นยังไม่มีมาตรฐานแน่นอน ต้องอาศัยการตีความเป็นกรณีๆ ไป ตามปกติ เพื่อไม่ให้น่าเกลียดจนเกินไป ท่านก็อย่าไปเรียกร้องอย่างโจ่งแจ้งให้มาตรการของรัฐบางอย่างเป็นการยึดทรัพย์ทางอ้อม ถ้าหากว่าเป็นมาตรการที่ไม่เลือกปฏิบัติและเป็นไป "เพื่อสวัสดิการของสาธารณะ" เช่น มาตรการด้านความปลอดภัย สาธารณสุขและสิ่งแวดล้อม เพราะในทางปฏิบัติมาตรการของรัฐที่แม้จะมีลักษณะข้างต้นก็อาจถือว่าเป็นการยึดทรัพย์ทางอ้อมได้ เนื่องจากยังขึ้นอยู่กับการตีความอีกว่ามาตรการของรัฐนั้นๆ มีความจำเป็นและสร้างภาระต่อนักลงทุนเท่าที่จำเป็นหรือไม่ ซึ่งในบางครั้งอาจทำให้รัฐบาลต้องแก้ไขกฎระเบียบใหม่ในภายหลังเพื่อหลีกเลี่ยงการตีความว่าเป็น การยึดทรัพย์ เลยก็ได้

เช่น ในแคนาดา รัฐบาลออกกฎหมายไม่ให้บริษัทสาขาในแคนาดานำเข้าสารเอ็มเอ็มที (MMT) จากบริษัทแม่ คือ บริษัทเอ็ททอลซึ่งตั้งอยู่จากสหรัฐอเมริกา ด้วยเหตุผลว่าเมื่อนำมาผสมในน้ำมันเครื่องแล้วจะเป็นอันตรายต่อสุขภาพของประชาชน นั่นทำให้บริษัทเอ็ททอลต้องสูญเสียผลประโยชน์จำนวนมากและก็ฟ้องร้องรัฐโดยใช้อ้างว่าเป็นการยึดทรัพย์ทางอ้อมร่วมกับข้ออ้างอื่นๆ ซึ่งต่อมาทำให้รัฐบาลแคนาดายินยอมที่จะถอนมาตรการนี้ทิ้งเสีย

ที่เล่ามานี้ยังเป็นเพียงส่วนน้อยเท่านั้น จริงๆ เรื่องของการคุ้มครองนั้นยังมีลูกเล่นอีกเยอะ เพียงพอที่ท่านจะใช้เรียกร้องการปกป้องทรัพย์สินของท่าน (สนใจดูรายละเอียดในล้อมกรอบ) แหม ก็ท่านจะเอาเงินตั้งเยอะเข้าไปลงทุนในประเทศเขาทั้งที ทางหนีทีไล่ก็ต้องเพียบสมน้ำสมเนื้อกันหน่อย

เคล็ดลับข้อที่สี่ เมื่อท่านถูกละเมิด สิ่งที่ท่านมองหา คือ ค่าชดเชยที่จ่ายทันที เพียงพอ และมีประสิทธิภาพ แต่ว่าสิ่งเหล่านี้จะไม่เกิดขึ้น หากท่านไม่มีกลไกการคุ้มครองที่ศักดิ์สิทธิ์ นั่นคือ กระบวนการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและเอกชน ตามปกตินั้น ข้อพิพาทส่วนใหญ่จะเป็นระหว่างรัฐต่อรัฐมากกว่า หากนักลงทุนได้รับผลกระทบ ต้องกระทำผ่านรัฐของตนในการฟ้องร้องอีกรัฐหนึ่ง หรือกรณีข้อพิพาทระหว่างเอกชนและรัฐอาจจะเกิดขึ้นได้หากมีการระบุในสัญญา แต่ก็จะมีขอบเขตจำกัดเฉพาะสัญญา หรือได้รับการพิจารณาเป็นกรณีๆไป ซึ่งสถานการณ์เช่นนี้ทำให้นักลงทุนอย่างท่านเป็นรอง การกดดันให้รัฐต้องให้ความสนใจกับการคุ้มครองทำได้ลำบาก แต่ด้วยการเสนอให้มีการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและเอกชนจะทำให้ท่านอุ่นใจได้ว่า เมื่อใดที่รัฐละเมิดสิทธิของท่าน ท่านมีมาตรการที่จะตอบกลับได้

ส่วน "วิธี" การระงับข้อพิพาทแบบใดจะมีประสิทธิภาพสูงสุดนั้น นายนิยม เอฟทีเอขอเสนอให้ใช้ "อนุญาโตตุลาการนอกประเทศ" เป็นไปได้ว่าท่านอาจจะทำการเจรจากับรัฐในประเทศเป้าหมายก่อน หากไม่สำเร็จในการได้รับค่าชดเชยหรือรัฐยังไม่ยกเลิกมาตรการของตนที่ส่งผลกระทบต่อท่าน ก็ค่อยนำเรื่องขึ้นสู่ระบบอนุญาโตตุลาการ เวทีแบบนี้ในระหว่างประเทศมีอยู่หลายที่ ที่นิยมในกรณีข้อพิพาททางเศรษฐกิจระหว่างรัฐและเอกชน คือ ที่ศูนย์นานาชาติเพื่อยุติข้อพิพาทจากการลงทุน (ICSID) และ คณะกรรมการสหประชาชาติว่าด้วยกฎเกณฑ์การค้าระหว่างประเทศ (UNCITRAL) ในระบบอนุญาโตตุลาการแบบนี้ เหตุผลทางสาธารณะของรัฐอาจไม่ได้รับความสำคัญเหนือไปกว่าเหตุผลทางเศรษฐกิจของนักลงทุน เพราะว่ามันถูกสร้างขึ้นมาบนพื้นฐานการระงับพิพาททางการค้าระหว่างเอกชนด้วยกันที่เป็นเรื่องของเอกชนล้วนๆ กฎหมายที่เอามาใช้ในการพิจารณาคดีจะขึ้นอยู่กับความตกลงระหว่างสองฝ่าย เวทีอย่าง ICSID เพียงกำหนดวิธีคร่าวๆในการจัดการกับข้อพิพาทเท่านั้น

ในช่วงไม่กี่ปีที่ผ่านมา การใช้อนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและเอกชนเป็นที่นิยมเพิ่มขึ้นเรื่อยๆ จนถึงในเดือนพฤศจิกายนปี 2548 มีกรณีข้อพิพาทจากสนธิสัญญาภายใต้ระบบอนุญาโตตุลาการจำนวน 219 กรณี หมายเหตุว่านี่เป็นเพียงส่วนที่ "รู้" เท่านั้น ยังมีกรณีพิพาทที่ "ไม่รู้" อีกมาก โดย 69% เป็นกรณีที่มีการฟ้องร้องตั้งแต่ปี 2545 และไม่มีกรณีใดเลยที่การฟ้องร้องริเริ่มโดยรัฐบาล ดังนั้น จึงเป็นไปได้ที่ประชาชนจะไม่รู้เลยว่ากำลังมีการพิจารณากรณีพิพาทซึ่งรัฐของพวกเขาเป็นจำเลยอยู่ นอกจากนี้กระบวนการพิจารณาข้อพิพาทนั้นเป็นกระบวนการปิดเสียเป็นส่วนใหญ่ ประชาชนมีสิทธิให้ข้อมูลกับคณะอนุญาโตตุลาการได้จำกัด การจะเข้าร่วมสังเกตการณ์ทำได้จริงอยู่ แต่น่าจะมีปัญหาเรื่องค่าใช้จ่ายในการบินข้ามประเทศไปยังสถานที่ไต่สวนมากอยู่

ในเมื่อกลไกนี้ออกแบบมาเพื่อเข้าข้างท่านอย่างมากมายอยู่แล้ว ท่านก็ต้องให้ความเชื่อมั่นกับรัฐบาลในประเทศกำลังพัฒนาหน่อยแล้วกันว่า การให้นักลงทุนเอกชนสามารถฟ้องร้องรัฐได้นั้นเป็นการส่งสัญญาณที่ถูกต้องให้กับนักลงทุน ก็แหม...รัฐบาลประเทศไหนๆ ก็ต้องการได้ยินแบบนี้ทั้งนั้น

เคล็ดลับข้อที่ห้า เมื่อแปลงกฎเกณฑ์หลักๆของประเทศนั้นให้เป็นสวรรค์ของท่านแล้ว ก็เหลือเพียงสร้างเกราะขึ้นมาอีกนิดและรอเก็บเกี่ยวผลประโยชน์ เกราะที่ว่าก็เพื่อกั้นไม่ให้ประเทศนั้นได้ประโยชน์จากวิทยาการและเทคโนโลยีของท่านมากเกินไปนัก โดยการบอนไซกฎระเบียบของรัฐเรื่องการถ่ายโอนเทคโนโลยี กระบวนการผลิต และความรู้อื่นๆทั้งมวลเสีย เมื่อเรียบร้อยแล้ว ความปรารถนาสุดท้ายของท่าน คือ การขอให้มีการไหลเข้าออกของรายได้และผลกำไรของการลงทุนเป็นไปได้โดยอิสระ โดยไม่ต้องถูกจำกัดโดยเหตุผลของใดๆทั้งสิ้น รวมถึงเหตุผลในการรักษาเสถียรภาพทางเศรษฐกิจ 

ท้ายนี้ เคล็ดลับหลายข้อข้างต้นถ้าจะให้ง่าย ให้ท่านรวมทุกอย่างเข้าไว้เป็นชุดเดียวกัน เรียก "บทว่าด้วยการลงทุน" และถ้าหากมีเรื่องอื่นๆ ที่ท่านนึกได้อีก เช่น จะให้รัฐบาลคุ้มครองความรู้และเทคโนโลยีของท่านอย่างไร จะนำของไปขายในประเทศนั้นให้เยอะๆ ได้อย่างไร ก็ให้จัดประเภทเป็นหมวดหมู่ แล้วรวมทุกสิ่งทุกอย่างเข้าด้วยกัน แล้วเรียกมันว่า "เอฟทีเอ" ก็จะช่วยให้ท่านลดความยุ่งยากลง เวลาจะนำไปเสนอกับประเทศกำลังพัฒนาก็จะได้หิ้วไปทั้งกล่องทีเดียวเลย สำหรับฉบับหน้า อย่าพลาด! นายนิยม เอฟทีเอจะมีวิทยายุทธเพิ่มเติมมาเล่าให้ฟังว่าในกรณีที่แผน A ไม่ประสบความสำเร็จแล้ว แผน B จะมีรูปร่างหน้าตาเป็นอย่างไร